Sentencia Administrativo Nº 563/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2005 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 38/2005

JUZGADO: GRANADA UNO

SENTENCIA NÚM. 563 DE 2.007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dñª. Mª Rosa López Barajas Mira

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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 38/2005, dimanante del procedimiento núm. 187/2003 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Granada; siendo apelante Dª Esther , representada por D. Rafael Merino Jiménez-Casquet; y apelados, de un lado, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en cuya representación interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico; y, de otro, Dª Gabriela , Dª Bárbara y Dª Teresa , representados por D. José Antonio Rico Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 08/05/03, recurso contencioso administrativo por Dª Esther contra Resolución de 20/02/03, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, y tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998 , se dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2004 , desestimatoria de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Esther , con fecha 20/10/04, suplicando que, con revocación de aquélla, se estimara íntegramente el recurso contencioso administrativo, se anulara la resolución administrativa impugnada y se condenara a la Administración demandada a autorizar la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Maracena (Granada).

TERCERO.-Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación por parte de Dª Esther , procedió la representación procesal de la Consejería apelada a presentar el correspondiente escrito de oposición con fecha 12/07/05; en dicho escrito la Administración apelada se adhirió a la apelación en el sólo punto referido a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo. También los coapelados Dª Gabriela , Dª Bárbara y Dª Teresa presentaron escrito de oposición con fecha de 22/11/04.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dñ0. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de 29 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Esther contra Resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 20 de febrero de 2003. En virtud de esta Resolución se desestimó el recurso de alzada formulado por la actora frente a la Resolución de 11/09/00, de la Delegación Provincial en Granada de la citada Consejería, por la que se denegaba a Dª Esther la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Maracena (Granada) al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia. La denegación se fundamentaba, en esencia, en el hecho de no haber quedado suficientemente acreditado el incremento poblacional de 5.000 habitantes que exige el citado precepto.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación esgrimidos por Dª Esther , y por razones de estricta lógica procesal, ha de enjuiciarse la causa de inadmisibilidad alegada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en su adhesión a la apelación, causa que fue ya alegada en la primera instancia pero no acogida en la sentencia apelada. Se invoca, en concreto, la inadmisión del recurso al amparo del art. 69.c) de la LJCA , por recaer el mismo sobre un acto firme. Así, entiende la Administración que la decisión sobre la procedencia de autorizar la apertura de una oficina de farmacia en Maracena al amparo del art. 3.1.a) del R.D. 909/1978 se produjo por Resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 18/06/1996 , en virtud de la cual se reconoció el derecho de apertura en favor de D. Víctor y Dª Teresa . Puesto que dicha resolución no fue impugnada por Dª Esther para hacer valer un posible mejor derecho, es obvio que no cabe ya la impugnación de la resolución de 20/02/2003.

La causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada no puede acogerse, y ello tanto si se hace al amparo del art. 69 .d) -como hizo el Letrado de la Junta en la contestación a la demanda- como si lo es al amparo del art. 69 .c) -precepto que es el que se invoca en esta instancia-. Y ello por cuanto la Resolución de 20/02/2003 aquí enjuiciada no ha sido objeto de pronunciamiento judicial anterior -lo que excluye la aplicabilidad del art. 69.d)- ni puede considerarse reproducción o confirmación del Acuerdo de 18/06/1996 que autorizaba la apertura de una farmacia en Maracena. En efecto, y como reconoce la propia Consejería y consta en el Expediente Administrativo, la farmacia autorizada por el citado Acuerdo Colegial de 18/06/1996 lo fue en relación a una solicitud formulada el 03/01/1995 y con base en el incremento de población en 5.000 habitantes verificado mediante el censo oficial aprobado a 1 de enero de 1995. Por contra, la resolución que aquí se impugna tiene su origen en una solicitud formulada en 1994 y en base al censo oficial aprobado a 1 de enero de 1994; esto es, un año antes. En consecuencia, y por mucho que Dª Esther tomara parte en el primero de los expedientes mencionados y no se alzara contra el resultado del mismo, es obvio que se trata de expedientes distintos y referidos a incrementos poblacionales producidos en momentos diferentes. Por ello, difícilmente la resolución de 20/02/2003 podrá considerarse confirmación o reproducción de la de 18/06/1996, máxime cuando aquélla trae su causa de un procedimiento iniciado con anterioridad a la que dio origen a ésta, siendo la demora en la resolución del expediente iniciado por Dª Esther imputable únicamente a la indebida declaración de caducidad dictada por el Colegio Farmacéutico, tal y como declaro esta Sala en sentencia 316/1999, de 22 de febrero .

TERCERO.- Se apoya el recurso de apelación formulado por Dª Esther en varios motivos, si bien todos viene referidos, en esencia, a la forma en que haya de computarse el incremento de población a que se refiere el art. 3.1.a) del R.D. 909/1978 . Así, dispone este precepto que "...se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia". En relación a este precepto, existe acuerdo entre la apelante y la Administración demandada en torno a cuáles sean el dies a quo y el dies ad quem que han de tomarse como referencia para constatar el incremento de población. En concreto, y en cuanto a la fecha inicial, sería el año en el que se autorizó la última farmacia abierta al público en el municipio de Maracena que fue 1976. Esto no obstante, y puesto que en ese momento aun no había entrado en vigor el R.D. 909/1978 a cuyo amparo se formuló la solicitud, la población inicial sería -según criterio de este Tribunal y del Tribunal Supremo- la del censo cerrado a 31/12/1977 , que arroja un número de habitantes de 9.391. Por lo que a la población final se refiere, sería la consignada en el censo vigente a la fecha de la solicitud que, en el caso que nos ocupa, sería el aprobado el 01/01/1994 (al ser la solicitud de marzo de dicho año) y que recoge una población censada de 13.855 habitantes. Ambas cifras dan como resultado un incremento de población de 4.464 personas.

Y es partir de aquí donde hay divergencia entre la Consejería y Dª Esther pues mientras la primera entiende que hay que ceñirse al incremento antes reseñado al no haber quedado suficientemente desvirtuadas las cifras de población oficiales, la segunda considera que ha de considerarse y en consecuencia computarse también la población de hecho o flotante, tal y como viene haciendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de los principios pro apertura y pro libertate.

En opinión de esta Sala el recurso de apelación ha de ser desestimado y, en consecuencia, confirmarse tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada. Así, y en primer lugar, es doctrina consagrada del Tribunal Supremo - sentencias, entre otras, de 14/01/2003, 11/03/2003 y 04/10/2005 - la que considera que cuando se trata de la apertura de oficinas de farmacia al amparo del art. 3.1 .a) es necesario utilizar cifras homogéneas. Esto es, comparar población de derecho inicial con población de derecho final, o bien población flotante inicial con población flotante final. Sin embargo, y como puede observarse, la recurrente pretende utilizar la población censada en el dies a quo y, en embargo, la flotante o de hecho en relación al dies ad quem, circunstancia ésta que es suficiente, por sí sola, para desestimar el recurso de apelación. Esto no obstante, y a mayor abundamiento, es cierto, como invoca la apelante, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala, en aplicación del principio pro apertura y con la finalidad de garantizar la eficaz prestación del servicio farmacéutico, ha admitido de manera constante y reiterada que la población a computar no sea única y exclusivamente la de derecho, sino que también pueda incluirse la de hecho o real. Sin embargo, no es menos cierto que -según esa misma jurisprudencia- tal cómputo puede hacerse siempre y cuando se tenga constancia fehaciente de dicha población flotante, lo que exige que su prueba se haga en base a criterios objetivos y reales (sentencias del Tribunal Supremo de 15/07/1999; 04/10/2000, 31/03/2000, 19/06/2001, 07/05/2002 y 22/01/2003 , entre otras). Así, y de un lado, se ha exigido que la citada población tenga un mínimo de estabilidad o permanencia en el núcleo, no considerandose en consecuencia población de hecho la que acude al núcleo únicamente a trabajar, a centros comerciales o a centros de instrucción escolar (sentencias de 02/10/1990, 15/06/1992, 21/12/2001 y 09/12/2002 ). En base a ello se han admitido habitualmente, como medios de prueba, las viviendas ya construidas, las plazas hoteleras e, incluso, los contadores de luz, agua y gas (vb. gr. sentencias de 11/03/2003 y 14/03/2007 ). De otro lado, y como ha señalado esta Sala en varias ocasiones, los criterios objetivos deben incluir la alegación del tipo de población flotante (turística, deportiva, estival, penitenciaria, escolar...) de que se trate, pues es obvio que dicho carácter condiciona la forma de computar la citada población, especialmente en cuanto a los porcentajes anuales de ocupación o pernocta. Y en relación a ello entendemos que la ahora apelante no ha acreditado suficientemente la realidad de la población flotante según los citados parámetros. Así y por lo que aquí interesa, obran en el expediente administrativo dos certificados referidos uno de ellos al número de licencias de primera ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Maracena entre 1990 y 1993 con un total de 622 (folio 153); y otro relativo al número de viviendas no principales existentes en el municipio de Maracena a fecha 01/03/1991 y que ascienden a 939 (folio 152). En opinión de la actora, de estos datos puede desprenderse la existencia de una población de hecho superior a los apenas 600 habitantes que restan para alcanzar la cifra de 5.000 exigida por el art. 3.1.a) del R.D. 909/1978 . Sin embargo, y como ya hemos apuntado, esta Sala no puede estar de acuerdo con los razonamientos seguidos por Dª Esther pues, en lo que atañe a las licencias de primera ocupación, no existe elemento o dato objetivo alguno que permita deducir que los ocupantes de tales viviendas no estén incluidos ya en el censo de 1994 ni que -como afirma la recurrente- correspondan a personas que por trabajar en Granada, continúan censados en la capital a pesar de pernoctar y vivir en Maracena. En cuanto al censo de viviendas no principales, tampoco se ha acreditado cuál sea el tipo de uso o destino que se dé a las mismas lo que impide, como se ha señalado, determinar cuál es el porcentaje anual de población; dato éste que resulta imprescindible para promediar la población de hecho anual.

Finalmente, y por lo que se refiere a la aplicación del principio pro apertura en el sentido de entender que el incremento de población censada (4.464 habitantes) es suficientemente cercana al mínimo de 5.000 exigido por el R.D. 909/1978 como para permitir per se la apertura de una nueva oficina de farmacia, entiende esta Sala que tal posibilidad está circunscrita a aquellos supuestos en los que la cifra de población acreditada está muy cercana a la exigida por la Ley. Tal circunstancia no concurre, sin embargo, en el caso que nos ocupa en el que resta más de un 10 % de la población exigida, no pudiendo en consecuencia entenderse que la cifra de 4.464 esté muy cercana a 5.000, especialmente cuando estamos hablando de un supuesto excepcional como es el previsto en el art. 3.1.a) del R.D. 909/1978 ; carácter excepcional que obliga a que su interpretación haya de hacerse restrictivamente.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por Dª Esther y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Esther , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada, de fecha 29 de septiembre de 2004 , recaída en el Procedimiento núm. 187/2003; y, en consecuencia, se confirma dicha Sentencia por ser ajustada a Derecho.

2.- Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la LJCA .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.