Sentencia Administrativo Nº 563/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 622/2005 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a uno de junio de dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 622/2005, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la asociación "EDAR CÁDIZ SAN FERNANDO,AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO", con domicilio social en Sevilla, representada por la procuradora doña Macarena Pulido Gómez y dirigida por letrado; y DEMANDADA: el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de fecha 27 de julio de 2004, recaído en reclamación económico administrativa 41/8100/2002, por el que se desestima reclamación económico administrativa formulada por la actora contra acuerdo de la Dependencia Provincial de Inspección de la Delegación de la A.E.A.T. en Sevilla por el que se gira liquidación por el IVA del ejercicio 2000 por importe de 47.407'10 euros correspondientes a cuota e intereses.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre y se deje sin efecto la sanción impuesta.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

CUARTO.- No solicitado, no se recibió el juicio a prueba; y las partes formularon por su orden escrito de conclusiones.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A la actora le fue levantada acta firmada de disconformidad por el IVA del ejercicio 2000, de la que resultaba a ingresar la deuda dicha al no haber aplicado la regla de prorrata del artículo 104 de la Ley del Impuesto en la redacción entonces vigente pese a la subvención recibida para la realización de las obras previstas por el contrato de gestión del servicio de depuración de residuos urbanos de Cádiz y San Fernando, al tiempo que liquida el IVA correspondiente al canon de mejora mensual facturado en dicho ejercicio.

La resolución del TEARA, entiende que no hay razones para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal De Justicia de las Comunidades Europea en cuanto a la regla de prorrata establecida por el artículo 104.2 de la Ley del Impuesto en la redacción introducida por la Ley 66/1997 , pese al recurso por incumplimiento planteado por la Comisión de las Comunidades. Y, en cuanto al llamado en el contrato canon de mejora, dirigido a recuperar en importe no subvencionado de las obras anejas a la concesión a revertir al final de la concesión, entiende que, en cuanto ligadas a un contrato de servicios habrá que estar a la fecha del devengo, aunque no se haya percibido su importe.

SEGUNDO.- Por lo tocante a la regla de prorrata, aunque en el momento de dictarse el acuerdo impugnado aún no había sido fallado el asunto C-204/2003; pero, a fecha de hoy, ya se ha dictado sentencia por el Tribunal de las Comunidades, el 6 de octubre de 2005 , en la que, tras analizar el artículo 104 de la Ley en la redacción introducida por la Ley 66/1997 , en cuyo fallo decide que:

Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7 / CE EDL 1978/3879 del Consejo, de 10 de abril de 1995 , al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.

Sentencia que nos vincula plenamente, con el correspondiente desplazamiento del derecho nacional, por lo que procede la estimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto al canon de mejora, como hemos apuntado, está dirigido a la recuperación de la inversión de las instalaciones a revertir al final de la concesión.

Y, en este punto, hemos de coincidir con la actora en cuanto a que el hecho de que la percepción esté ligada a un contrato de gestión de servicio público no significa que tal retribución remunere la prestación del servicio, sino que va dirigido a remunerar la obra pública a realizar, a cuya ejecución de obra, conforme a lo previsto por el artículo 159 de la Ley 13/1995 , aplicable por la fecha, se aplica las disposiciones propias del contrato de obras.

Por tanto, a efectos del devengo del impuesto, el dato a tener en cuenta es el de la entrega de la obra. Ciertamente tratándose de un contrato de Gestión con construcción de obra aneja, no queda claro el momento de la entrega, ya que las instalaciones van a ser utilizadas y poseídas por la concesionaria, con la correspondiente reversión de las mismas al final del contrato. En el pliego de cláusulas, redactado antes de la entrada en vigor de la Ley 13/95 , aunque firmado con posterioridad, por lo que es aplicable esta última, se habla de un plazo de realización y recepción; pero lo cierto es que no consta en modo alguno que las obras hayan sido recibidas efectivamente por las Administraciones contratantes. Y, conforme al artículo 111 de la Ley 13/1995 , la entrega y cumplimiento del contrato exige un acto formal y positivo de la Administración. Cuyo acto no ha tenido lugar. En consecuencia, no puede decirse que en el ejercicio en cuestión la obra hubiese sido entregada. Por tanto, los pagos realizados han de considerarse pagos a buena cuenta, por lo que, conforme al artículo 75.2 de la Ley del Impuesto en la redacción entonces vigente, el devengo se produce en el momento del cobro efectivo de tales anticipos.

Como así lo ha estimado el TEAC al resolver recurso de alzada interpuesto por la actora contra liquidación por el mismo concepto del ejercicio 2001.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que, estimando el recurso formulado por "EDAR CÁDIZ SAN FERNANDO,AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO" contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución, por no ser ajustada a Derecho, dejando sin efecto la liquidación girada y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.