Sentencia Administrativo Nº 564/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2453/2009 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN

SENTENCIA Nº 564

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a veinticuatro de mayo del año 2013.

Visto el recurso de apelación nº 2453/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de D. Antonieta y Dª Carmen , contra la Sentencia de inadmisibilidad nº 256/09, de 5 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 434/07/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre restauración de la legalidad; en la que ha comparecido como apelados, el Ayuntamiento de Benidorm, representado por la procuradora Dª Elena Gil y Bayo, Dª Pilar palop Folgado, en nombre y representación de Dª. Melisa y Dª Teresa Perez Otero, en nombre y representación de Dª Noelia y Germán .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba/desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 21 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, vía Art. 29.2º de la Jurisdicción, una inactividad de la administración, en relación con sendos decretos de la Alcaldía de fecha 16 de febrero de 2006, dictados en los expedientes de restauración de la legalidad NUM000 y NUM001 , referidos al edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de Benidorm.

Para una mejor determinación de los hechos sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- Dª Melisa , ( NUM003 planta NUM004 ) y Dª Carmen , ( NUM005 planta NUM004 ), son propietarias de sendos pisos y un garaje en el EDIFICIO000 ', sito en la AVENIDA000 , nº NUM002 de Benidorm.

b).- El 4 de diciembre de 2002, presentaron ante el ayuntamiento, una denuncia una denuncia urbanística en relación con el edificio colindante, sito en la misma AVENIDA000 nº NUM002 , poniendo de manifiesto que la obra difiere del proyecto, de la licencia concedida y de la última declaración de obra nueva.

Dichas modificaciones afectaban a: el garaje señala como letra NUM009 , que ha sido transformado en apartamento; el garaje señalado en la letra ' NUM010 ', que se ha comunicado con la planta NUM004 y es utilizado como vivienda; a las viviendas NUM004 y NUM005 de la segunda planta, que se han convertido en duplex, al comunicarlas con la planta cubierta.

Por todo ello solicitaban que se incoe el procedimiento de restauración de la legalidad, con demolición de lo ilegalmente construido.

c).- Frente a la inactividad de la administración, las actoras interpusieron el oportuno recurso, que terminó por sentencia, nº 107/04, de 14 de julio de 2004, dictada en el recurso 57/03 , en la que se condenaba al Ayuntamiento de Benidorm a que ' inicie expediente de Disciplina urbanística y lo tramite hasta su conclusión en los plazos legalmente establecidos'.

d).- El Ayuntamiento de Benidorm, a raíz de esta condena, abrió dos expedientes restauradores que se resolvieron por sendos decretos de fecha 15 de febrero de 2006:

1º).- Expediente NUM000 , (iniciado el 5 de octubre de 2004), en el que se declaran ilegales las obras ' consistentes en la división de la cubierta del edificio. Construcción de un cuerpo de obra de 100 m2, aumentando la edificabilidad y demolición de los cerramientos de la escalera sin licencia'; ordenando a D. Pedro Antonio su demolición y apercibiéndole de ejecución subsidiaria.

2º).- Expediente NUM001 , (iniciado el 5 de octubre de 2004) en el, que se declaran ilegales las obras consistentes en ' cerramiento de escalera abierta según proyecto. Ampliación de las viviendas en 8 metros cuadrados incorporando las terrazas a las mismas. Abertura de un hueco en el forjado del garaje para la construcción de una escalera al sótano. Abertura de un hueco en fachada lateral para colocación de puerta de entrada. Construcción de murete ciego de 10 metros lineales por un metro de altura en zona libre de parcela, para estacionamiento de vehículos, y acondicionamiento como local de un espacio residual existente entre el terreno y la planta sótano, de 116 m2, sin licencia'; ordenando a Dª Melisa su demolición y apercibiéndola de ejecución subsidiaria.

e).- El 9 de marzo de 2007, los apelantes solicitaron de la corporación la ejecución de los decretos dictados el 15 de febrero, y frente a la inactividad municipal, interpusieron el recurso contencioso correspondiente.

Los actores apelantesque, según nos dice en su demanda, son vecinos y titulares de sendos pisos en el edificio donde se han ejecutado las obras ilegales, actualizan su derecho en base a la acción pública, según nos dicen en sus fundamentos y solicitan:

a).- La ejecución de los decretos dictados con demolición de lo construido.

b).- Subsidiariamente, caso de ser imposible lo anterior, que se les permita el mismo exceso de edificabilidad que sus ilegales vecinos.

c).- Que se les reconozca a los recurrentes el derecho a una indemnización consistente en el valor de mercado del usufructo del exceso de edificación, hasta que dicho exceso de edificabilidad se les consienta por el ayuntamiento.

SEGUNDO.- En relación con estos hechos debemos poner de manifiesto que:

I.-La sentenciade instancia declara la inadmisibilidad del recurso, por entender que es extemporáneo a tenor de lo que previene el párrafo 2º del Art. 29 de la Ley Jurisdiccional , ya que materializada la pretensión por inactividad ante la administración el 9 de marzo de 2007, el plazo para la interposición del recurso contencioso terminaba el 9 de junio de 2007, de forma que el interpuesto el 15 siguiente es inadmisible.

II.-El apelanteinterpone el recurso por entender que no concurre la causa de inadmisibilidad dado la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional referida a la inactividad resolutoria de la administración. Solicitando una sentencia condenatoria en el sentido que proponía en su demanda.

III.-El Apelado, en nuestro caso la administración, ha puesto de manifiesto que, debía ratificarse la decisión del juzgado referida a la inadmisibilidad, pues la doctrina del constitucional referida al silencio no es extensible a los supuestos de inactividad material.

Por otra parte y en cuanto al fondo, nos dice la administración que, no son estimables las pretensiones de la actora por los siguientes argumentos:

a).-En cuanto al expediente 160/2004, porque no se han emplazado a aquellos que eran titulares, según registro, de la vivienda donde se habían cometido las obras ilegales.

b).-En cuanto al expediente 161/2004, porque el mismo juzgado de lo contencioso nº 3, ha dictado sentencia en el procedimiento ordinario nº 876/06, el 20 de febrero de 2008, ( sentencia 126/2008 ), en el que se ha declarado nulo el decreto de restauración de la legalidad, por caducidad, con excepción a de las obras consistentes en la construcción de un murete ciego de 10 metros lineales por un metro de altura, en la zona libre de parcela para estacionamiento de vehículos.

c).-En cuanto a las peticiones subsidiarias, no precede indemnización de ningún tipo, pues no consta que a resultas de la inactividad de la administración, se causase algún daño a las recurrentes.

III.-Los apelados Dª Noelia y D. Germán , comparecidos en autos, como propietarios registrales del departamento a que se refiere el expediente 206/2004, de los antes referenciados, ponen de manifiesto que procede la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la citada causa de inadmisibilidad.

Posteriormente, estos mismos, han comparecido en la apelación y claramente han puesto de manifiesto que, ellos mismos y sus causahabientes ostentaban la condición de interesados, por ser propietarios del edificio en un momento cronológicamente anterior a la apertura del expediente de restauración de la legalidad.

TERCERO.-Centraremos la cuestión en lo que se refiere a la inadmisibilidad declarada por el juzgado.

En este sentido el Art. 46. 2 de la Ley jurisdiccional , que es el que menciona el juzgado, expresamente dispone que ' En los supuestos previstos en el Art. 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento del plazo señalado en dicho artículo '

En relación con el párrafo 1º del Art. 46, existe una notable jurisprudencia que es del siguiente tenor:

STC de 21 de enero de 1986

Y aquí llegamos al núcleo de la cuestión, que consiste en determinar si en los casos de desestimación presunta es razonable, o responde a una interpretación conforme con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, el entender que el plazo para recurrir en alzada ha de computarse con el mismo criterio que la propia Ley de Procedimiento Administrativo aplica en su Art. 79 para los supuestos en que exista una resolución expresa notificada con todos los requisitos previstos en el mismo (que son los de contener el texto íntegro del acto, con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubiesen de presentarse y plazo para interponerlos).

El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.

En estos casos puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto -la denegación presunta por razón de la ficción legal-, pero no los demás extremos que deben constar en la notificación, dado que el legislador no lo estima así ni en el caso de notificación expresa en que consta el contenido íntegro del acto, en cuyo supuesto el Art. 79.3 y 4 LPA determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer -núm. 3- que las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, y núm. 4, que, asimismo, surtirán efecto por el transcurso de 6 meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia.

En el presente caso, como hemos indicado, no puede calificarse de razonable -y menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental- una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales; puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa -incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto-, y es claro que en este caso no existe la causa de inadmisibilidad aplicada por la sentencia, ya que no puede sostenerse que la Res. 10 noviembre 1979 de la MUNPAL y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la misma, hayan sido consentidas por no haber sido recurridas en tiempo y forma.

Este mismo criterio se mantiene en la STC 19 de junio de 2006

En el supuesto que nos ocupa, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional consideró, en aplicación del Art. 69 e) LJCA , inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor, por entender excedido el plazo de seis meses previsto en el Art. 46.1 de la misma Ley para la impugnación de actos administrativos presuntos. A tal efecto, razonó, de conformidad con lo dispuesto en los Aras. 42 a 44 LPC (según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ), que puesto que no existía en la normativa vigente al tiempo de iniciarse el expediente un plazo específico para su resolución, la Administración estaba obligada a resolverlo en el plazo de tres meses, por lo que, transcurrido el mismo, se entendía producido el silencio administrativo en sentido negativo, de acuerdo con el Art. 44.1 LPC, ya que se trataba de un expediente administrativo incoado de oficio por la propia Administración del que podía derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas para el interesado. Tal línea discursiva le ha llevado a concluir que, habiéndose incoado el procedimiento el 8 de junio de 2001, el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo concluyó el 8 de abril de 2002, de suerte que, al haberse presentado el escrito inicial del recurso el 17 de mayo de 2002, el mismo resultaba extemporáneo.

Sin embargo, el órgano judicial, no sólo ha obviado valorar el incumplimiento por la Administración de su obligación de dictar resolución expresa en el procedimiento, de acuerdo con el Art. 42.1 LPC , sino que también ha ignorado el dato esencial de que se trata de un procedimiento iniciado de oficio, en el que la Administración no ha satisfecho el deber de informar al interesado del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento, así como de los efectos que pudiera producir el silencio administrativo (Art. 42.4 LPC). A mayor abundamiento, como señaló el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, si bien no consta la suspensión expresa del transcurso del plazo para resolver, sí que concurrían los presupuestos necesarios para ello, de conformidad con la previsión del Art. 42.5 LPC, en la medida en que se acordó solicitar dictamen del tribunal médico central del Ejército, con nuevo reconocimiento facultativo del interesado, actuación que tuvo paralizado el procedimiento durante más de siete meses, sin que se adoptara decisión alguna al respecto, y sin que la incidencia que este extremo pudiera tener sobre la cuestión haya sido tomada en consideración por el órgano judicial a la hora de decidir acerca de la extemporaneidad del recurso.

Pues bien, a la vista de los anteriores antecedentes, hemos de concluir, en los mismos términos de la STC 14/2006 , que se ha producido la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su prístina manifestación del acceso a la jurisdicción, ya que 'no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando ... caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (Art. 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - Art. 46, apartados 1 y 4, LJCA ' (FJ 5) EDL 1998/44323 q.

Y lo mismo se reitera en la sentencia de 16 de enero de 2006 , donde en su fundamento de derecho 5º se pone de manifiesto que:

QUINTO.- Por todas estas razones, procede reafirmar la vigencia de la anterior doctrina contenida en la STC 6/1986, de 21 de enero , y sostener ahora, al igual que entonces, la lesión de la primera manifestación del derecho a la efectividad de la tutela judicial, porque, en el presente caso (y es preciso recordar que la Administración ni resolvió de manera expresa, ni informó a las recurrentes de las consecuencias jurídicas del silencio administrativo negativo, entre ellas, del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo), no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (Art. 58.3 LPC EDL 1998/44323 ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - Art. 46, apartados 1 y 4, LJCA EDL 1998/44323 q.

Esta última sentencia, relaciona el tema del silencio con el deber de información de las administraciones públicas que establece el Art. 42 de la ley 30/1992 , y a tal efecto pone de manifiesto que:

Estas dos últimas ideas reflejadas por el legislador de 1999, esto es, el retorno a la concepción del silencio administrativo negativo como una ficción legal que permite a los administrados acceder a la jurisdicción y la reafirmación de la obligación de la Administración de resolver de manera expresa las peticiones ante ella formuladas y los recursos interpuestos contra sus actos, han permitido también que, en la materia aquí cuestionada, la reforma no se haya limitado a la supresión de la referida certificación del acto presunto, a la consideración de acto del silencio positivo y a la de mera ficción legal del negativo, sino que se haya extendido, dentro del epígrafe 'obligación de resolver' que lleva el nuevo artículo 42 EDL, a la obligación que incumbe 'en todo caso' a las Administraciones públicas de informar 'a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación'. Con ello, y como claramente se desprende del apartado cuarto del nuevo artículo 43, que regula el régimen al que ha de sujetarse 'la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42', se ha relacionado, por mandato propio de la ley, dicha obligación con la de información a que acaba de hacerse referencia, relación ésta que, por cierto, ha servido en alguna ocasión al Tribunal Supremo (v.gr. en la Sentencia de 23 de enero de 2004 , recurso de casación en interés de Ley núm. 30-2003) para concluir que 'en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto (el meritado Art. 42.4.2 LPC) se refiere, los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr'.

No es que se esté aquí patrocinando una determinada interpretación del artículo 46 de la Ley jurisdiccional que, como se ha indicado al inicio de este fundamento, no corresponde a este Tribunal y sí a la jurisdicción ordinaria, sino que se está exponiendo simplemente una realidad legislativa que la Ley jurisdiccional de referencia, obviamente, no pudo recoger al ser anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/1999, pero que sin duda puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de aquel precepto legal para el caso concreto -como en el supuesto a que se contrae este recurso ocurre- en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la petición o recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de información a que se ha hecho indicación con anterioridad.

Sin embargo, cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra la infracción del deber de información a que se refiere el Art. 42.4.2, reformado, de la LPC.

Igualmente el TS ha mantenido este criterio, baste citar aquí, entre otras muchas la sentencia de 4 de abril de 2005 y en igual sentido se pronuncia, TS Sala 3ª, sec. 2ª, S 28-10-1996, rec. 7173/1993 . Pte: Rodríguez Arribas, Ramón, que hace los siguientes pronunciamientos

Entendió la Sala de instancia que los actos recurridos eran confirmación de otros anteriores firmes y consentidos, ya que las liquidaciones tributarias habían sido notificadas el 2 de Octubre de 1989 y al formularse recurso de reposición y no ser expresamente resuelto, quedó desestimado por silencio administrativo y devino firme al no interponerse el recurso contencioso administrativo en el plazo de un año.

TERCERO.- No puede aceptarse el criterio sostenido por el Ayuntamiento de Mazarrón y acogido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en cuanto a las consecuencias de la falta de interposición del recurso jurisdiccional frente al silencio de la Administración en un recurso de reposición contra liquidaciones tributarias, porque conduciría a la indefensión de los ciudadanos ante la inactividad resolutoria y el retraso de la Administración, haciendo al contribuyente de peor condición que cuando aquella cumple puntualmente su obligación jurídica de resolver de manera expresa

En efecto, como recuerda la parte recurrente en su escrito de interposición, hay una reiterada doctrina de esta Sala que ha venido a establecer que el silencio no es una opción para que la Administración pueda elegir entre resolver expresamente o no hacerlo, sino una garantía para los administrados frente a la pasividad de los Órganos obligados a resolver, garantía de la que se puede hacer uso o esperar a la resolución expresa sin que ello pueda comportar en principio ningún perjuicio al interesado.

Por otra parte, el silencio tampoco es un acto administrativo sino una ficción jurídica que deviene innecesaria cuando se produce, aunque sea con retraso, la resolución expresa, reabriéndose con ella el plazo para el recurso jurisdiccional, que no cerró la prolongación del precedente silencio de la Administración.

Pero es que, además, a la expresa resolución desestimatoria debidamente notificada, aunque sea de forma tardía, ha de equipararse cualquier actuación de la Administración incursa en la mora tendente a ejecutar el acto recurrido, con lo que la presunción desestimatoria se confirma, como en el caso de autos sucede al acordarse por el Ayuntamiento el cobro de las liquidaciones tributarias discutidas, incluido el intento de ejecución sobre el aval bancario prestado para la suspensión del acto. Otra cosa sería si fuera el particular el que pretendiera ejercitar el Recurso Jurisdiccional en cualquier tiempo al margen de los plazos que lo regulan en el caso de silencio administrativo y sin actuación alguna posterior por la Administración.

Este proceder del Ayuntamiento no solo no puede ampararse en el silencio propio para dar por firmes y consentidas las liquidaciones recurridas, sino que además, al pretenderlo, lo que en realidad hace es manifestar -aunque inmotivadamente- la desestimación del recurso pendiente de resolución, produciendo una resolución expresa tardía.

Esta es la solución más conforme al artículo 24 de la Constitución Española . En efecto, el Tribunal Constitucional, en este asunto de las consecuencias del silencio administrativo negativo como ficción jurídica creada en garantía de los ciudadanos para que puedan acceder a la tutela judicial, declaró en su Sentencia núm. 6 de 21 de Enero de 1986 que 'no puede calificarse de razonable -y menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del Derecho fundamental- una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales' y, aunque añada que 'puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa , incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto integro del acto', es evidente que solo establece esa posibilidad interpretativa, recogida en una frase, sin desarrollar los supuestos en que pueda ser procedente dicha solución y menos establecer que la regla general sea la de finalización del plazo para recurrir seis meses después del vencimiento del término que corresponda a partir de la producción del silencio negativo.

Antes al contrario en la posterior Sentencia núm. 204 de 21 de Diciembre de 1987 el Tribunal Constitucional , al reproducir la doctrina antes reflejada, añade que la aplicación analógica de la regla del artículo 79.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 , que es especial respecto de la norma general contenida en el artículo 79.3, 'no puede ser razonablemente aceptada en su sentido extensivo, pues ello significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que el Texto íntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido distinto'.

El propio Tribunal Constitucional abre expresamente el camino a la doctrina mantenida por esta Sala en la presente Sentencia cuando agrega que 'en todo caso, este mismo efecto (es decir la certeza de que no cabe esperar mas que la desestimación) se produce desde el momento en que, como ocurre en el presente supuesto, existe una notificación de un acto de ejecución contra el que el interesado ha interpuesto los recursos pertinentes en el plazo establecido por la Ley', y, para que no quepa duda finaliza diciendo el Tribunal Constitucional que 'este acto expreso de ejecución implica al mismo tiempo una reiteración del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido, y en consecuencia reabre los plazos legales de impugnación también de dicho acto resolutorio, sin que pueda aplicarse la excepción de acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme a que se refiere el artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .'

Y en fin el TS, en sentencia de 7 de septiembre de 2006 , ratifica estos criterios al decir:

La doctrina constitucional sobre el silencio negativo repudia cualquier interpretación que impida el acceso del interesado a la vía judicial - sentencias 6/1996, de 21 de enero , 204/1987, de 21 de diciembre EDJ 1987/203 , 180/1991, de 23 de septiembre EDJ 1991/8892 , 86/1998, de 21 de abril EDJ 1998/2937 , 71/2001, de 26 de marzo EDJ 2001/2653 , 3/2001, de 15 de enero EDJ 2001/34 , y 179/2003, de 13 de octubre EDJ 2003/136113 -.

En las sentencias 188/2003, de 27 de octubre EDJ 2003/136204 , y 220/2003, de 15 de diciembre EDJ 2003/172088 , y con base en la anterior doctrina, ha concluido el Tribunal Constitucional que 'si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndole un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que, no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 , pues no debemos descuidar que la ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y así a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado' (F. 6).

La Sala de instancia al fundamentar su pronunciamiento en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre EDL 1992/17271 , conculcó la letra y espíritu de este precepto, pues, según hemos indicado, el silencio negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, y si bien en estos casos puede entenderse que el interesado ha de conocer, o al menos su representante legal, el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta -nemini licet ignorare ius-, no puede, sin embargo, calificarse de razonable una interpretación que prime la inactividad de la Administración, situándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales, lo que indujo a la parte recurrente a formular, en fecha 21 de mayo de 1997, una nueva reclamación por considerar lógicamente que interrumpía la prescripción la demanda presentada ante la Comisión Europea de Derechos Humanos.

Estos argumentos expuestos en relación con el silencio, entiende la Sala que son perfectamente reproducibles en relación con la inactividad de la administración, pues en ambos casos la administración no resuelve cuando debiera hacerlo y se ampara en esa no resolución para obtener una declaración de inadmisibilidad por intempestividad, lo que no debe consentirse porque su omisión, que es constitutiva de la infracción derivada de la omisión del deber a resolver, no puede nunca equipararse a la producción de un acto positivo materialmente correcto, oportuna y formalmente notificado.

Por otra parte, aunque es cierto que los supuestos de inactividad material y formal no son equiparables, no lo es menos que, desde el principio de tutela y como mecanismo de protección frente al ciudadano, deben equipararse los regímenes de impugnación, precisamente para evitar disfunciones como la que observamos en este pleito.

CUARTO.-Despejadas las incógnitas en orden a la inadmisibilidad, veamos el fondo de la cuestión.

El derecho que reconoce el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional está justificado en la necesidad de establecer un instrumento judicial eficaz y de tramitación rápida, para obligar a la Administración a que adopte los actos destinados a ejecutar acuerdos o resoluciones firmes y definitivos, de los que existen numerosos en la amplísima actividad de la Administración pública, entre los que desde luego se encuentran los que aquí examinaos referidos a no ejecución de medidas de demolición dictadas en ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística.

Añade el Tribunal Supremo que, '... es evidente, que esta enmienda, aunque difiere bastante del texto final, contribuyó a mejorar un precepto que nace -esto conviene tenerlo muy presente- para dar respuesta a algo que venía siendo «largamente reclamado por la doctrina jurídica»: luchar «contra la inactividad de la Administración», y que lo que en la enmienda citada se proponía -y así se lee en su motivación- era «establecer un instrumento judicial eficaz y de tramitación rápida».

Y quizá por esto, mientras la vía procesal utilizable en el caso del número 1 es la Contencioso-Administrativa, en el caso del número 2 la vía a utilizar es la del procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.'

Como dice la STS, de 23 de abril de 2.008 '... el procedimiento abreviado que prevé el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional no está previsto sino para que los tribunales obliguen a la Administración a ejecutar sus propios actos firmes cuando el sentido de éstos y su contenido no vengan, a su vez, supeditados a otros requisitos o condiciones. En los casos en que éstas existan y sea discutible su cumplimiento, esto es, cuando lo que se pone en cuestión es no tanto la firmeza misma del acto sino su falta de eficacia intrínseca, aquel procedimiento no resulta idóneo para lograr la ejecución de un acto de tales características'

Esto último es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, en lo que los títulos ejecutivos que se pretende ejecutar, carecen de eficacia intrínseca para poder ser actualizados a través de la norma que estamos examinando.

Efectivamente el actor pretende la ejecución de sendos decretos, dictados el 16 de febrero de 2006, en los expedientes de restauración de la legalidad NUM000 y NUM001 .

En ambos casos, esos decretos, como seguidamente pondremos de manifiesto, carecen de eficacia intrínseca y no tienen la consideración de títulos ejecutivos suficientes como para llevar a la Sala a la determinación de imponer, coactivamente a la administración, su cumplimiento.

a).- En el caso del Decreto dictado en el expediente NUM000 , porque el sujeto pasivo al que va referida la obligación de demolición, no es el titular registral de la finca afectada por la orden de restauración.

Efectivamente, el expediente se entiende con quien la administración considera que es el sujeto y promotor de las obras calificadas como ilegales, D. Pedro Antonio .

Esta persona ya compareció en el propio expediente por dos veces, poniendo de manifiesto que desde el día 4 de septiembre de 2002, no tenía nada que ver con el departamento al que se refería el requerimiento de legalización, integrado por la vivienda nº NUM004 , en planta NUM005 del edificio en AVENIDA000 nº NUM002 ,de Benidorm, que pertenecía, según certificación registral que aportaba, a D. Arturo y Dª Virginia , quienes han comparecido en el procedimiento, han aportado su título y se han opuesto a la ejecución instada.

La administración, pese a tener ese conocimiento cierto de la realidad, es decir a sabiendas de que el sujeto pasivo de la orden de restauración había dejado de ser propietario del edificio que integraba las obras ilegales, antes de la incoación del expediente y ello no obstante, continúa el expediente y lo termina en virtud de la aplicación equivocada del principio de subrogación real, pues no se trata de que el propietario autor de las obras ilegales haya enajenado sus derechos constante el procedimiento de restauración, sino de que el actual propietario, que nada tiene que ver con la ejecución de las obras, ya lo era, SEGÚN EL REGISTRO, ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO RESTAURADOR, de manera que tenía que ser con este último con quien se entendiera necesariamente la administración. No lo ha hecho así y ha devaluado de tal manera el Decreto, que le resta toda fuerza ejecutiva, porque ha sido emitido contra un sujeto que carece de legitimación, de manera que el titular registral nunca fue oído en vía administrativa.

b).- En el caso del Decreto dictado en el caso del expediente NUM001 , porque el Decreto ha perdido su fuerza ejecutiva intrínseca, en su mayor parte.

Efectivamente, este decreto fue recurrido en vía contencioso-administrativa por la Titular Melisa , por medio de recurso tramitado por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Alicante, como procedimiento ordinario nº 876/06, en el que se dictó sentencia estimatoria parcial, nº 126/2008, de fecha 20 de febrero de 2008 , por la que se declaró nulo ' por caducidad de las obras ejecutadas con excepción de las consistentes en construcción de murete ciego de diez metros lineales por un metro de altura, en zona libre de parcela para el estacionamiento de vehículos, respecto de las que no se ha acreditado la caducidad alegada'

Este Decreto, carecía de firmeza intrínseca porque, contra el mismo, se había articulado un recurso contencioso, habiendo perdido hoy toda fuera ejecutiva, en la medida en que ha sido anulado por una sentencia cuya firmeza se declaró el 21 de abril del año 2008 .

Esta caducidad ya había sido alegada por la citada Melisa en el expediente que se incoó, (Exp. 206/2004), poniendo de manifiesto que esas mismas obras ya habían sido objeto de los expedientes de restauración nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , cuyas últimas actuaciones administrativas procedían de los días 22 de julio de 1996, 15 de abril de y 30 de junio de 1997, con lo que, al parecer, no solo estaban caducados, sino acaso también prescrita la acción de restauración.

Así las cosas, en el fondo únicamente tiene razón la actora en lo que se refiere al murete que antes hemos citado, por lo que en relación con el mismo, debemos estimar el recurso debiendo proceder a su demolición la administración en el término de 15 días a contar desde notificación de esta sentencia.

QUINTO.-Solicitan los actores, como petición subsidiaria y para el caso de que fuere improcedente la demolición, se les autorice a ellos la misma ilegalidad que han cometido sus vecinos, quizás fundándose en el principio de igualdad muy mal entendido, pues como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no podemos pretender se iguales en lo ilegal. El principio de igualdad solo opera desde la perspectiva y bajo el paraguas de la legalidad.

También solicita una indemnización, atendiendo al valor del usufructo de los metros que ilegalmente tiene construidos el vecino, desde el momento de la sentencia hasta el momento en que la administración de su consentimiento para que pueda hacer posible ese mismo exceso de edificabilidad que tiene el vecino. Esta segunda petición es tan improcedente como la anterior y en la medida en que hemos rechazado la anterior, también rechazamos esta. A mayor abundamiento, si como nos dice, su legitimación en el proceso procede de ejercitar la acción pública, es improcedente toda indemnización, como ha repetido esta sala en diversas ocasiones.

SEXTA.-Todo lo anterior determina la PARCIAL estimación del recurso, SIN HACER expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación nº 2453/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de D. Antonieta y Dª Carmen , contra la Sentencia de inadmisibilidad nº 256/09, de 5 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 434/07/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre restauración de la legalidad, que REVOCAMOS, haciendo los siguientes pronunciamientos:

a).- Dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad.

b).- Estimar parcialmente el recurso contencioso y consiguientemente declarar que el ayuntamiento de Benidorm ha incurrido en una situación de inactividad material, en relación con los aspectos vigentes del Decreto de fecha 16 de febrero de 2006;

c).- Condenar al ayuntamiento a que en el término de 15 días proceda a la demolición del murete ciego de 10 metros lineales por un metro de altura en zona libre de parcela, para estacionamiento de vehículos,que se menciona en el expediente NUM001 .

d).- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.