Sentencia Administrativo Nº 564/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1322/2012 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00564/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1322/12

RECURRENTE: Dª Aida y otros

PROCURADOR: Dª MYRIAM SUAREZ GRANDA

RECURRIDO: S.E.S.P.A.

CODEMANDADA: ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 564/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1322/12 interpuesto por Dª Aida , D. Melchor , Dª Elena y D. Ramón , representados por la Procuradora Dª Myriam Suárez Granda, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge Canteli Montes, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 20 de septiembre de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 19 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de Dª Aida , D. Melchor y Dª Elena y D. Ramón , la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en fecha 11 de noviembre de 2010, derivada de la asistencia sanitaria prestada en la que estima se vulneró la lex artis.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora los brotes de esclerosis múltiple padecidas desde el año 1994 a 1997, con los padecimientos que recoge, y que en junio de 2005 a raíz de un proceso de descoordinación de la marcha, junto con sensaciones parestésicas más acusadas en miembro inferior izquierdo, ingresó en el Servicio de Neurología, que con las pruebas realizadas, se le diagnostica un tumor cerebral, lo que supuso un claro error de diagnóstico como se demostró posteriormente, siendo, con aquel error de diagnóstico, intervenido el 13 de julio de 2005, con craneotomía parietal derecha y exerisis del tumor, con biopsia intraoperativa en cuyo resultado no se observan signos de malignidad celular, pero, no obstante, con aquel falso diagnóstico y una vez sufrida la intervención fue enviada a los Servicios de Oncología y Radioterapia, sin que ninguno de los médicos se preocupasen de examinar el historial clínico de la paciente, lo que hubiera permitido apreciar el error de diagnóstico, siendo sometida desde el 26 de agosto, hasta 23 sesiones de radioterapia de alta frecuencia, lo que provocó la presencia de una lesión cerebral secundaria a radionecrosis de carácter perenne, incurable y que obliga a un tratamiento de por vida, por otra parte la quimioterapia a la que fue sometida lo fue con Temodal, con los efectos secundarios graves e importantes de estos antitumorales que señala, y con todo lo que recoge con posterioridad con ingreso en el año 2010 y estudio neuropsiquiátrico evaluado el 28 de junio y 8 de octubre de 2010, detallando la cuantía de 739.138,47 euros que reclama, y argumentando en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la CE y 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , habiéndose producido uno funcionamiento anómalo de los servicios sanitarios contrario a las reglas que rigen la lex artis, solicitando se dicte sentencia, condenando a la Administración a indemnizar a la recurrente, en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de 739.138,47 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, centra la cuestión planteada, según el escrito de demanda, en el error de diagnóstico cometido, al haberse diagnosticado un falso tumor maligno que motivó que por el Hospital se administrase a la paciente un tratamiento de radioterapia y quimioterapia que le provocó unas lesiones o secuelas que no hubiera sufrido de no haberse producido el error de diagnóstico, así como que las sesiones altas de corticoides han supuesto una disminución de su masa ósea con las consiguientes complicaciones para su salud, recogiendo la jurisprudencia que estima de aplicación en materia de responsabilidad sanitaria, señalando que según el informe de la Inspección Médica en el mes de noviembre de 2009 se advirtió un error en el diagnóstico del tumor maligno realizado en el año 2005, en el que se dice que por motivos que se desconocen el resultado de ese estudio (que descarta el tumor maligno) no llegó a los terapeutas que trataban a la enferma, añadiendo la dificultad de llegar a un diagnóstico certero en este tipo de patologías, concretando el proceso diagnóstico y su dificultad, que la intervención quirúrgica realizada fue correcta e inevitable, así como que el error de diagnóstico cometido consistió en que a la paciente se la sometió a un tratamiento de quimio y radioterapia que no era necesario, y que las manifestaciones clínicas de su enfermedad de base (la esclerosis múltiple diagnosticada desde el año 1997) no serían indemnizables, como tampoco las derivadas directamente de la intervención quirúrgica inevitable, estimando que la deficiente coordinación entre los Servicios Médicos del HUCA han producido una pérdida de oportunidad, cuestionando la cuantía de la indemnización pretendida, según deja argumentado, solicitando la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, y que estamos en un supuesto de difícil diagnóstico, siendo la intervención correcta ante la sospecha diagnóstica de tumor cerebral, según deja argumentado, y que a pesar de que existió un error de diagnóstico, la asistencia se ajustó en todas sus fases á la buena práctica médica, siendo el error de diagnóstico excusable, cuestionando, en todo caso, la cuantía de la indemnización reclamada, según deja razonado con los periodos, secuelas y proceso de esclerosis múltiple.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, en el presente caso no cabe duda alguna que se ha producido un error al diagnosticarse un tumor maligno en el año 2005, lo que supuso someter a la paciente a un tratamiento de quimio y radioterapia que era innecesario, lo que acredita el informe de la Inspección Médica de 19 de mayo de 2011, folios 321 y ss. del expediente, y corrobora el perito judicial, folios 253 y ss. de autos, señalando, según argumenta, que se llega a un error diagnóstico y por tanto a una actitud terapéutica totalmente equivocada, muy agresiva y que origina secuelas importantes y graves, y con ello se plantea si ese diagnóstico erróneo inicial de glioblastoma multiforme en lóbulo parietal derecho, responde al cuadro clínico que presentaba la paciente, y en tal sentido, como pone de relieve el informe del Director del Area de Neurociencia del HUCA, la actuación llevada a cabo está justificada desde el punto de vista clínico (había una neuroimagen y parte de la biopsia compatible con el tumor), y esta patología no admite esperas, y el informe aportado por la codemandada señala que la lesión hallada en TC y RM craneal era sugestiva de glioblastoma multiforme, y ante el elevado riesgo vital de esa sospecha diagnóstica, se imponía un actuación rápida y diligente, pero si dicha actuación pudiese estar justificada, ante la sospecha diagnóstica y necesidad de actuación inmediata, junto con la dificultad de diferenciar la tumoración con una placa de esclerosis múltiple, lo que no se puede justificar es que una vez comprobado el error de diagnóstico, que no se trataba de un tumor maligno, por una deficiente coordinación entre los servicios médicos del HUCA, como es admitido y está acreditado, y así el informe de la Inspección Médica 'se descarta la presencia de tumor maligno en el año 2005 considerando que en realidad se trataba de una expresión pseudotumoral de su patología desmielinizante. Existe un estudio anatomopatológico de fecha 19/07/2005 en el que se recomienda descartar un proceso de tipo leucodistrófico o leucoencefalopatía multiforme progresiva, por motivos que se desconocen el resultado de ese estudio no llegó a los terapeutas que trataban a la enferma', y ello supuso que la paciente fuese sometida a un tratamiento de quimio y radioterapia que no era necesario al no tratarse de un tumor maligno, lo que supuso complicaciones neurológicas derivadas de dicho tratamiento que no solo deriva de aquel error en el diagnóstico sino de la falta de coordinación una vez establecido el diagnóstico correcto, lo que supone, sin duda, una vulneración de la lex artis por un funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria, que primero erró en el diagnóstico y persistió en el mismo una vez detectado con un tratamiento agresivo innecesario.

SEXTO.- Con lo anterior procede declarar la responsabilidad patrimonial interesada, y en cuanto a la cuantía indemnizatoria, hay que decir que la concurrencia de la enfermedad base de la paciente de esclerosis múltiple, sufriendo un primer brote en el año 1994, con otro brote en 1995, y dos brotes más en 1996, con episodio de parestesias y disminución de la fuerza en miembros superiores, y que supone la segunda causa de discapacidad permanente en el adulto joven, hace que frente a lo argumentado en la demanda, la indemnización deba venir referida al daño derivado del tratamiento innecesario sobrevenido del error en el diagnóstico con la quimio y radioterapia, lo que presenta gran dificultad, al entrelazarse con la propia evolución de la esclerosis múltiple que padecía, que en sí misma carece en este momento de un tratamiento curativo, y conlleva un deteriorado progresivo neurológico y origina incapacidad y minusvalía, y que, como se desprende de la prueba practicada, a los 10 años del diagnóstico hasta el 70% de los pacientes no logra trabajar la jornada completa por trastornos cognitivos y de memoria, paraparesia espástica (pérdida de fuerza en las extremidades), mala coordinación y disfunción esfinteriana, y por tanto es difícil, con la prueba practicada, precisar las secuelas concretas, que indudablemente se produjeron, derivadas del error de diagnóstico y tratamiento innecesario, por lo que se ha de ponderar el daño derivado de la asistencia prestada teniendo presente la evolución en el tiempo de la esclerosis múltiple, llegando este Tribunal, con todo lo actuado, y con el análisis de lo actuado que la parte actora computa 73 días de hospitalización, desde que se produjo el error diagnóstico el 17-6-2005 hasta cuando se confirma el 18-11-2009 y posterior alta el 20-11-2009, computando 73 días hospitalarios y 1512 impeditivos, ahora bien, teniendo presente que desde el proceso inicial hasta la intervención quirúrgica parece razonable incluso para la parte actora, ante la alta sospecha de malignidad que da la imagen del RM, es más ajustado atender al periodo de incapacidad temporal derivado por administración de radio y quimioterapia, como recoge el informe aportado por la codemandada, que se estima más ajustado al proceso asistencial y del que resulta 8 días de hospitalización, 46 días impeditivos y 181 no impeditivos; en cuanto a las secuelas se reclama por la pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia, pero en tanto la craneotomía parietal derecha estaba indicada dada la sintomatología clínica no parece que deba ser indemnizada, aunque sí la hemiparesia que también se reclama, que como se razona en el informe de Dictamed I&I, S.L., junto a la influencia de la esclerosis múltiple procede establecer en 35 puntos. En cuanto al deterioro de las funciones cerebrales, la puntuación de 30 puntos que recoge el citado informe es más fundamentado que lo que se propugna en la demanda, dada la evolución neuropsicológica que no alcanza a un deterioro de las funciones cerebrales superiores en grado grave o muy grave; por lo que se refiere a la agravación o desestabilización de otros trastornos mentales (depresión), la misma se manifiesta en pacientes con esclerosis, no existiendo datos que acrediten un incremento distinto al ya padecido.

En cuanto a la disminución de masa ósea y trastorno venoso grave, hay que señalar que los esteroides son el tratamiento para brotes de EM, por lo que el informe de la codemandada, pese a que la osteoporosis afecta a muchas personas según la edad, no parece que haya incidido el tratamiento aquí innecesario.

Finalmente el perjuicio estético que recoge el informe de la codemandada valorado en 6 puntos puede estimarse correcto según lo actuado, todo lo cual, unido a los factores de corrección y daños morales, y todas las circunstancias concurrentes en la paciente, especialmente el padecimiento de esclerosis múltiple, teniendo como meramente orientativos los baremos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor (R.D.L. 8/2004, de 29 de octubre), pues los mismos no son aquí aplicables al no contemplar todas las circunstancias concurrentes, este tribunal estima ponderadamente fijar la indemnización de Dª Aida en la cantidad de 200.000 euros, y 5.000 euros para cada uno de los familiares reclamantes, cantidades que se establecen por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución, lo que supone la estimación en parte de la demanda.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª Aida y otros, ya relacionados, contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar a la parte actora la cantidad de 215.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.