Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 564/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4202/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 564/2022

Fecha de sentencia: 12/05/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4202/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4202/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 564/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Octavio Juan Herrero Pina, presidente

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D.ª Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Fernando Román García

En Madrid, a 12 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4202/2021 interpuesto por D. Jesús Carlos, representado por la procuradora D.ª Valentina López Valero, bajo la dirección letrada de D. Enrique Leiva Vojkovic contra la sentencia nº 4065/20, de 14 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación nº 89/2019, confirmatoria de la sentencia nº 195/2018, de 16 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona, que desestimó el procedimiento abreviado nº 254/2017, interpuesto frente a las resoluciones de 9 y 11 de mayo de 2017 del Departamento de Trabajo, Servicios Sociales y Familias de la Generalidad de Cataluña y de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que denegaron su solicitud de modificación de su situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial por cuenta ajena. Han comparecido como partes recurridas la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado D. Manuel Garayo de Orbe y la Generalidad de Cataluña, representada por el Abogado de la Generalidad D. Gerard Blanchar Roca.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del proceso en la instancia.-

La Sección Quinta de Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia nº 4065/20, de 14 de octubre, confirmatoria en apelación (nº 89/19) de la (nº 195/18, de 16 de octubre) del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona, que había desestimado el procedimiento abreviado nº 254/17, interpuesto por D. Jesús Carlos frente a las resoluciones -9 y 11 de mayo de 2017- del Departamento de Trabajo, Servicios Sociales y Familias de la Generalidad de Cataluña y de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que denegaron su solicitud de modificación de su situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial por cuenta ajena.

La Sala confirma criterio desestimatorio de la sentencia apelada por la existencia de antecedentes penales del recurrente, considerando que, tratándose de una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, el silencio es negativo.

SEGUNDO.El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de D. Jesús Carlos preparó recurso de casación en el que razona su presentación en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada.

Entiende infringidos, en lo que al presente auto de admisión interesa, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 31.4 y la DA 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y los artículos 71.5 y 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Invoca, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, los previstos en los arts. 88.3.a), 88.2.a) y 88.2.c) LJCA.

TERCERO.Admisión del recurso.-

Mediante auto de 8 de abril de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 14 de octubre de 2021, acordando:

" 1º)ADMITIR A TRÁMITEel recurso de casación nº 4202/21,preparado por la representación procesal de D. Jesús Carlos, contra la sentencia -nº 4065/20, de 14 de octubre de 2020- confirmatoria en apelación (89/19) de la (nº 195/18, de 16 de octubre) del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona, que desestimó el P.A 254/17.

2º)Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial, y, la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 31.4 y la DA 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y los artículos 71.5 y 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

4º)Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos."

CUARTO. Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la D. Jesús Carlos con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: "previos los trámites procesales procedentes, en su día dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados en la demanda, pronunciándose la Sala sobre la interpretación de los extremos interesados y de la pretensión de ilegalidad impetrada al amparo del artículo 27.3 LRJCA."

QUINTO. Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a los recurridos, la Abogacía del Estado presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: "que teniendo por presentado este escrito de oposición al recurso de casación, lo admita y tras la tramitación pertinente dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia recurrida y fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación."

Por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña, presentó escrito de oposición argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: "Que tenga por presentado este escrito y por hechas las alegaciones que en él se contienen, y en sus méritos, declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el recurrente, con expresa imposición de costas."

SEXTO.-Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 10 de mayo de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 4202/2021 por la representación procesal de don Jesús Carlos, a la sazón ciudadano de le Republica de Guinea con permiso de residencia y trabajo en España por razones extraordinarias, contra la sentencia 4065/2020, de 14 de octubre, dictada en el rollo de apelación 89/2019, por la Sección Quinta de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Barcelona, que había sido promovido por el mencionado recurrente, en impugnación de las resoluciones de 9 y 11 de marzo de 2017, del Departamento de Trabajo, Servicios Sociales y Familia de la Generalidad de Cataluña y de la Subdelegación del Gobierno en la mencionada Comunidad Autónoma, que denegaban la solicitud de modificación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporal del recurrente por circunstancias excepcionales a la autorización de residencia y trabajo.

Los fundamentos de dichas resoluciones para la denegación de tales peticiones fue considerar que el recurrente tenía antecedentes penales, que se habían acreditado en el procedimiento para resolver la petición de modificación de la situación de residencia temporal y permiso de trabajo por circunstancias excepcionales a la de residencia temporal y permiso de trabajo por cuenta ajena.

La sentencia del Juzgado considera que la renovación que se pretendía por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 31-5º de la LOEX, se condiciona a que el solicitante carezca de antecedentes penales, lo cual no acontecía en el caso de autos, conforme resultaba del expediente; considerándose que no era admisible la argumentación del recurrente sobre valoración de las circunstancias personales y familiares del mismo, invocadas en la demanda, y la pretendida escasa entidad de los delitos a que se refieren los antecedentes (usurpación del estado civil y falsificación de documentos públicos), unido a la suspensión de las condenas. Se razona por la Juzgadora de primera instancia 'que no han sido acreditadas circunstancias que permitan excluir la consecuencia denegatoria de la autorización de residencia solicitada, lo que determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo en este punto. Y la misma suerte desestimatoria merece la alegación de silencio administrativo positivo, puesto que la alegación parte de la base de que el supuesto de autos es una renovación de una autorización, pero, como ya se ha dejado dicho, es de aplicación el régimen jurídico de las autorizaciones de residencia iniciales, por lo que el sentido del silencio es negativo.' Conforme a tales razonamientos, se desestima el recurso contencioso-administrativo y se confirma la resolución impugnada.

Recurrida la sentencia ante la Sala territorial de Barcelona, se dicta la sentencia recurrida, en la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia. Los razonamientos en que se funda el mencionado fallo son, en lo que trascienden al presente recurso, los que se exponen en el fundamento cuarto que, sustancialmente se funda en lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la LOEX, conforme al cual concluye la Sala de instancia, que 'existe rango normativo suficiente para entender que el silencio es negativo en el caso de la autorización solicitada, sin que sea preciso planteamiento de cuestiones de legalidad alguna puesto que no existen duda jurídicas al respecto...'

SEGUNDO. El recurso de casación.

A la vista de la decisión y motivación de la sentencia de instancia se prepara recurso de casación por el Sr. Jesús Carlos, que fue admitido a trámite, estimándose que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia era determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial, así como la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla. A tales efectos se considera que debían ser objeto de interpretación, sin perjuicio de otros que se considerasen pertinentes, los artículos 24-1º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 31-4º y Disposición Adicional Primera de la LOEX y los artículos 71-5º y 202 del RLOEX.

Delimitada la cuestión casacional en la forma expuesta, se aduce por la defensa del recurrente en el escrito de interposición que, de conformidad con lo establecido en los preceptos antes mencionados, se debe concluir que la sentencia de instancia ha vulnerado lo establecido en ellos por cuanto la mencionada Disposición Adicional Primera de la LOEX, tras la modificación introducida en 2009, pretendía adaptar la congruencia de la norma estatal con la normativa de las Comunidades Autónomas en relación con las competencias para la concesión de los permisos de trabajo, vinculado a la modificación del artículo 43 de la Ley de Procedimiento 30/1992, que establecía la regla del silencio positivo, a la que vino a suceder la vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de 2015, lo cual comporta, a juicio del recurrente, la aplicación del silencio positivo al presente supuesto.

Se aduce, en segundo lugar, que el devenir de las normas de procedimiento, con remisión al desarrollo reglamentario, comporta la aplicación del anterior régimen al caso de autos. A tales efectos se considera que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la LOEX, conforme al cual se determinan las situaciones de los extranjeros en España, determinando el artículo 31-1º las situaciones de arraigo, a los efectos de los permisos de residencia, todo ello sin concesión alguna al desarrollo reglamentario de los mencionados preceptos, de manera consciente, a juicio de la defensa del recurrente, por el Legislador. De ahí que se regule en el artículo 31-7º la renovación de dichas autorizaciones, para las que la DA 1ª de la LOEX establece su prórroga y las de trabajo al régimen del silencio positivo, acorde al régimen general de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que debía alterarse, en su caso, por norma de rango legal, que no concurre en el caso de autos.

Se aduce también en apoyo del recurso por la defensa del recurrente que el permiso de trabajo es inherente y vinculado al permiso de residencia, a excepción de los penados, salvo cuyo supuesto, un permiso de trabajo comporta la concesión del de residencia, debiendo ser conjuntas; regulando el artículo 38-6º los supuestos de renovación que, de acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la Ley, se sujeta al régimen del silencio positivo; que es el que debe ser aplicado al caso de autos, en contra del criterio sostenido por el Tribunal de instancia, cuya sentencia se suplica que sea casada y anulada la decisión adoptada, con la subsiguiente otorgamiento de la concesión de las prórrogas.

Ha comparecido en el recurso para oponerse al mismo el Abogado del Estado y el Letrado de la Comunidad Autónoma de Cataluña por considerar, en el primero de los defensores, que la mencionada Disposición Adicional establece la regla del silencio negativo para supuestos como el presente, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia declarando no haber lugar al recurso de casación.

Por lo que respecta a la oposición del Letrado de la Comunidad Autónoma, se declara que el presente caso guarda relación con el resuelto en nuestra sentencia 872/2019, de 24 de junio, dictada en el recurso de casación 1307/2018 (ECLI:ES:TS:2019:2081) conforme a la cual 'la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea no era una 'prórroga o renovación' de la tarjeta, sino una autorización de carácter 'inicial', por lo que, en aplicación de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, el silencio administrativo era negativo...'

TERCERO. Examen de la cuestión casacional.

La cuestión de interés casacional que se delimita en el presente recurso comporta una mayor complejidad de la que, en apariencia, podría concluirse de su formulación en el auto de admisión. En efecto, es cierto que el debate en la instancia estaba referido a las ya mencionadas resoluciones que denegaron al recurrente los permisos de residencia y trabajo que había solicitado. Ahora bien, y como se determina en la delimitación de la cuestión, en ese debate se suscita el régimen del silencio administrativo y, para mayor complejidad, los efectos que en dicho régimen tiene el hecho de que pueda fundarse dichas denegaciones en la existencia de antecedentes penales del peticionario.

Esas cuestiones están motivadas porque, a la postre y aun cuando no se agoten los razonamientos, la posición de la defensa del recurrente es que debe estimarse aplicable a sus peticiones de residencia y trabajo el silencio positivo y, por tanto, como en el caso de autos se había producido ya dicha concesión por silencio; la resolución extemporánea denegatoria no estaba ajustada a Derecho y debe ser anulada. Esa argumentación es la que se rechaza en las dos sentencias de instancia y apelación, si bien con escasos argumentos a la vista de la forma en que se suscitó el debate. Es necesario que procedamos a un examen de tales cuestiones.

Una cuestión previa a determinar son los presupuestos fácticos de la actividad administrativa que se revisa, si quiera sea a grandes rasgos. En cuanto a los hechos y conforme se admite implícitamente en las sentencias dictadas en la instancia, el recurrente, que era titular de una autorización de residencia y permiso de trabajo por razones excepcionales, solicita en fecha 6 de febrero de 2017, la modificación de dichas autorizaciones por las de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 'ordinarias', para evitar confusión. Dicha petición se deniega por las resoluciones que se revisan en el presente proceso, de fechas de 9 y 11 de mayo de ese mismo año de 2017, como ya se dijo. Es decir, las resoluciones denegatorias, se dictan después de transcurridos los tres meses que para dictar la mencionada resolución impone la Disposición Adicional Primera de la LOEX.

Pues bien, es esa Disposición la que genera todo el debate que aquí se suscita por cuanto, si bien se limita a la mera indicación de los ' plazos para notificar las resoluciones de las solicitudes', es lo cierto que en su aplicación debe ser completado con todo el régimen del silencio en nuestro Derecho que se contienen en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al que se hace referencia en el escrito de interposición con una serie de argumentos artificiales que en nada trascienden al debate de autos, porque lo procedente es, eso si, completar la mencionada Disposición de la LOEX con el régimen general del silencio.

En efecto, dispone la mencionada Disposición Adicional en los párrafos primero y segundo, que son los que aquí interesan:

' Disposición adicional primera. Plazo máximo para resolución de expedientes.

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas... Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

'2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'

No es este momento ni aprovecha al debate entrar a examinar la naturaleza del silencio, de compleja discusión doctrinal, baste señalar que, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Administración está obligada, en todo caso, a dictar resolución expresa en todos los procedimientos iniciados por los particulares. Como se ha cuidado de señalar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, esa obligación comporta que no puede hablarse de acto presunto, porque el silencio no es más que una mera ficción que habilita al particular a poder impugnar dicha omisión de la obligación de resolver ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en el artículo 24-1º de la Ley del Procedimiento, que simplemente confiere legitimación para impugnar esa omisión, pero que no exime a la Administración de, aun así, dictar la resolución expresa, en el bien entendido que esa resolución expresa extemporánea puede, o bien ' ratificar' la denegación que ya el particular había considerado conforme le autorizaba la norma, o bien esa resolución extemporánea, en contra de dicha presunción, considerar que procedía acceder a la petición realizada. Y esa dualidad de decisiones son las que se autorizan en el artículo 24-3º-b de la Ley de procedimiento.

Ahora bien, hay supuestos en que la propia norma determina que la ausencia de dictar resolución expresa comporta ' la estimación' de la petición efectuada y, entonces sí, dicha omisión 'tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento' (artículo 24-2º), por más que tampoco en dicho supuesto se exima a la Administración de dictar resolución expresa, pero ahora ya no 'sin vinculación alguna al sentido del silencio' positivo, sino que preceptivamente deberá ser confirmatoria del acto accediendo a la petición ya concedida con la ausencia de resolución (artículo 24-2º-a)

Es decir y por no hacer excesivamente difuso el debate de autos, una vez transcurridos los tres meses que la Disposición Adicional Primera de la LOEX exige para notificar la resolución sobre la petición de los permisos de residencia y trabajo solicitadas por el recurrente, a juicio de la defensa del actor, debía considerarse que se habían concedido dicha autorizaciones, precisamente por considerar que era de aplicación la regla del silencio positivo y, conforme a lo antes señalado, debía considerarse que la única posibilidad de que la Administración pudiera dictar una resolución expresa extemporáneamente era concediendo las autorizaciones que ya se había obtenido por el mero transcurso del mencionado plazo de los tres meses.

Por el contrario, tanto la Administración en vía administrativa como en este vía casacional, y en las sentencias de primera instancia y apelación, el régimen aplicable en el caso de autos y de conformidad con lo establecido en la ya mencionada Disposición Adicional Primera de la LOEX, era la regla del silencio negativo, de ahí que, conforme al régimen ya expuesto, la resolución extemporánea podía denegar las autorizaciones, máxime si, como se sostiene, existían argumentos para dicha denegación, cual eran los antecedentes penales del recurrente.

En ese debate se sitúa la cuestión casacional, esto es y como se hace constar en el auto de admisión, en si en el concreto supuesto de solicitar las autorizaciones de residencia y trabajo, cuando ya se está en la situación de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, debe aplicarse el régimen del silencio positivo o negativo, en el bien entendido que, de considerarse que rige el sentido positivo, el debate suscitado por la defensa del recurrente se desvanece, dado que habiéndose ya obtenido las autorizaciones como si de una acto administrativo expreso se tratase, la resolución extemporánea dictada sería contraria al régimen ya señalado y, por tanto, anulable, ello sin perjuicio de la revisión de oficio de ese auténtico acto administrativo, conforme a lo establecido en la Ley de procedimiento, con remisión a lo establecido en el artículo 47 de la misma. Por el contrario, si rige el silencio negativo, la Administración estaba habilitada para denegar o conceder las autorizaciones solicitadas por el recurrente, que es lo que hace en la resolución impugnada y, además, con el fundamento de la existencia de antecedentes penales, que se consideran imponían dicha denegación.

Así pues, suscitado el debate en la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, debemos recordar que, en su párrafo segundo, el invocado por la defensa del recurrente como aplicable al caso de autos, rige el silencio positivo, como ya vimos en su transcripción. A la vista del mencionado precepto, se adujo por la defensa del recurrente en la demanda inicial del proceso, que, como quiera que el recurrente había solicitado lo que, a juicio de la parte, se consideraba una renovación de sus permisos de residencia y trabajo, y la resolución denegatoria no se dicta sino transcurridos los tres meses a que se hace referencia en la norma transcrita, se debe considerar que el silencio, conforme se dispone en ella, ha de ser positivo y se debe entender concedida la mencionada prórroga. En lógica congruencia con ello, la extemporánea resolución denegatoria constaría a los efectos del silencio que antes se ha expuesto. Y, a la vista de esa argumentación, lo que se razona en las sentencias de instancia, en relación a esa concreta cuestión --hay otras que se suscitaron en la instancia y se dio respuesta en las dos sentencias, por más que hayan, de momento, permanecido ajenas al debate casacional delimitado en el auto de admisión--, es que en el caso de autos no nos encontramos con una auténtica petición de renovación de permiso de residencia (por circunstancias excepcionales), sino de una auténtica solicitud inicial de residencia y trabajo, las cuales, conforme a lo establecido en el párrafo primero de la mencionada Disposición Adicional Primera, debe estimarse que los efectos del silencio son negativos, en palabras de la norma, 'podrán entenderse desestimadas' las peticiones.

De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación, debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativo y el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales, interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es necesario tener en cuenta que, en la regulación de la situación de residencia, tanto en la LOEX como en su Reglamento, cabe establecer una serie de situaciones. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley, los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de estancia o de residencia, y la residencia, conforme al artículo 30 bis puede ser temporal o de larga duración. Conforme al artículo 31, la residencia temporal, en oposición a la residencia de larga duración, es ' la situación que autoriza a permanecer en Españapor un período superior a 90 días e inferior a cinco años.' Ahora bien, el mismo precepto autoriza que '[l]as autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.'

Esa remisión legal al Reglamento debe entenderse referida al artículo 45 del RLOEX, conforme al cual, en su párrafo segundo, la 'situación de residencia temporal' puede ser de varios tipos, entre ellos, no se menciona la residencia temporal por circunstancias excepcionales. Estas residencias por circunstancias excepcionales, se regulan en el Título V (las otras en el IV, con 10 Capítulos, esto es, con diez modalidades), en concreto, en el artículo 123 y siguientes, disponiéndose con carácter general en el precepto mencionado que 'se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes...' Ya este mismo precepto declara desarrollar lo establecido en el artículo 31-3º de la LOEX, es decir, si bien el precepto de remisión está referido a la ' situación de residencia temporal'; es lo cierto que se delimita dicha situación con carácter general (apartado primero), pero establece un régimen específico de residencia 'por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Y es que, como se acaba de apuntar en ese debate sobre la aplicación de un régimen u otro del régimen del silencio subyace un debate propiamente teórico, pero con relevancia decisiva para la solución que deba adoptarse. Ese debate no es otro sino determinar si quién es titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al solicitar una autorización de residencia y trabajo temporal ordinaria, debe considerarse que constituye propiamente una renovación de la residencia temporal que ya le ha sido concedida o si, por el contrario, se trata de la concesión ab initio de la residencia y trabajo temporal ordinaria.

A la hora de enfrentarnos en la disyuntiva apuntada debemos dejar constancia que este Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el régimen aplicable en los dos primeros párrafos de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, estimando los efectos de la falta de resolución expresa en el referido plazo de tres meses.

En nuestra sentencia 32/2022, de 19 de enero, dictada en el recurso de casación 3501/2020 (ECLI:ES:TS:2022:64); examinamos la aplicación de la mencionada Disposición a un supuesto en que se trataba de una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para los ciudadanos de la Unión, al que se considera en la sentencia aplicable el mismo régimen del silencio, se consideraba que era procedente aplicar el párrafo segundo del precepto y que el sentido de la falta de dictar resolución expresa debía tener efecto positivo

'... Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

'Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

'Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.'

Esa misma doctrina es la que se recoge en nuestra posterior sentencia, con cita precisamente en la anterior, 118/2022, de 2 de febrero, dictada en el recurso de casación 5916/2020 (ECLI:ES:TS:2022:304).

Centrado el debate en la forma expuesta, es lo cierto, ya de entrada, que, tanto en el caso de la residencia temporal ordinaria como por circunstancias excepcionales, se trata de una misma situación; es decir y conforme a lo establecido en el artículo 30 bis de la LOEX, les confiere la condición de residentes, para lo que se requiere una autorización con esa finalidad. Es también cierto que, tanto en la ordinaria como en la por circunstancias excepcionales, existe una concreta autorización para esa residencia. Ahora bien, pese a esa identidad esencial entre ambos supuestos es lo cierto que el propio Legislador les confiere un régimen bien diferente.

Ya de entrada, la concesión de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo ha de someterse a los presupuestos generales que se establecen en el artículo 64 del Reglamento que, como ya dijimos antes, regula el régimen establecido para dicha situación en el Título IV, atendiendo en los diferentes Capítulos a las modalidades de estas autorizaciones de residencia por circunstancias específicas, en función de las condiciones del solicitante. Por el contrario, las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales, el Reglamento no se incluye sistemáticamente en el mismo Título, sino en el V, con una regulación independiente y específica de la que merece destacar los requisitos que se imponen al solicitante, en función de las circunstancias excepcionales que concurran, así como la exigencia de un periodo de estancia en España, en algunos supuestos (arraigo). Es decir, la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, como se corresponde con su propia denominación, obedece a una situación bien diferente de la ordinaria, que la norma se cuida de delimitar y regular detalladamente para cada uno de los supuestos, incluyendo la posibilidad de su prórroga.

Que el Reglamento, conforme a la habilitación legal que se confiere, considera que se trata de situaciones diferentes lo evidencia, con toda claridad, el Título XII que está referido a las ' modificaciones de las situaciones de los extranjeros en España', referencia a situaciones que en la terminología de nuestra normativa equivale, en el caso concreto que nos ocupa, un diferente régimen de estancia, es decir, de residencia, en función de si concurren las circunstancias ordinarias o las excepcionales. Hasta tal punto llega la distinción que nada se dispone, al regular la autorización de residencia ordinaria y sus prórrogas, no se contempla la conversión de una situación en otra. Cuando si se contempla es en el mencionado Título XII, referido a supuestos específicos de cambio de modalidades de residencia, haciendo referencia específica el artículo 202 a las modificaciones de la residencia por circunstancias excepcionales a la ordinaria. Y la propia dicción del precepto pone a las claras de manifiesto que se trata de alterar la situación cuando hace referencia a 'acceder' a la misma.

Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, ' tendrá la consideración de inicial'. Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX.

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales, como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.

CUARTO. Respuesta a la cuestión casacional.

Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX.

QUINTO. Examen de las pretensiones accionadas en el proceso.

Concluido el debate sobre la cuestión que suscita interés casacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos proceder al examen de las pretensiones accionadas en la demanda, para lo cual hemos de tomar en consideración precisamente lo declarado en orden a ese debate casacional. Y esa exigencia es relevante en el caso de autos porque, como ya antes se dijo, el hecho de que hayamos concluido que los efectos del silencio en el caso de autos sea denegatorio, no comporta sin más, en principio, la denegación de la autorización solicitada por el recurrente, toda vez que la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los supuestos de silencio negativo, la Administración pueda y debe, en su caso, adoptar una decisión contraria, esto es, accediendo a la petición del solicitante; que en el caso de autos pudiera ser la de acceder a la autorización solicitada, por más que los efectos del silencio sean contrarios.

Pues bien, ese debate ha sido acertadamente examinado en las sentencias de primera instancia y de apelación, en cuanto que sí, como hemos concluido, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporal y debe regirse, por tanto, el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX, se impone como condición la de que el solicitante carezca de antecedentes penales, lo cual no es el caso del recurrente, como ya se concluyó en la sentencia recurrida. Y a esos efectos no pueden acogerse los esfuerzos argumentales que se hacen por la defensa del recurrente con relación a la relatividad de los delitos a que se refieren los antecedentes penales del solicitante que en nada inciden en los presupuestos necesarios para las autorizaciones solicitadas y denegadas.

SEXTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.La respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es la que se reseña en el fundamento cuarto.

Segundo.Conforme a lo antes concluido, no ha lugar al recurso de casación 4202/2021, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos, contra la sentencia 4065/2020, de 14 de octubre, dictada en el rollo de apelación 89/2019, por la Sección Quinta de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mencionada en el primer fundamento.

Tercero.No procede hacer concreta condena de las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.