Sentencia Administrativo Nº 565/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7428/2012 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00565/2016

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7428/2012

RECURRENTE: Carmela

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

CODEMANDADA:ZURICH INSURANCE PLC

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

LUIS VILLARES NAVEIRA

En A CORUÑA, a 5 de julio de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7428/2012 interpuesto por el Procurador D. JOSE LUIS CASTILLO VILLACAMPA y dirigido por el Letrado D. JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ en nombre y representación de Carmela contra Resolución desestimatoria de solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial de 23-9-11 contra la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria por daños y perjuicios derivados del funcionamiento del servicio público por importe de 56.628,18 euros. Exp. NUM000 . Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE EDUCACION Y ORDENACION UNIVERSITARIA, dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Comparece como parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC, representada por el Procurador Dª. ISABEL TEDIN NOYA Y dirigido por el Letrado Dª. MERCEDES MARTINEZ SANTIESTEBAN.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 56.628,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra resolución de la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia desestimatoria del escrito de reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la administración presentado en fecha 23 de septiembre de 2011 por D. Carmela solicitando indemnización por los daños y perjuicios producidos en consecuencia del accidente sufrido por su hijo Constancio durante la clase de Educación Física en el IES de Mos, al caerse desde la última barra de la espaldera al suelo ( 20 cm del suelo) el día 5 de noviembre de 2008.

Reclama un total de 56.628,18 euros por las lesiones y secuelas que describe:

- por 23 días de hospitalización a razón de 66 euros/día : 1.518 euros.

- por 107 días de curación impeditivos a 53,66 euros: 5,741,62 euros.

- por 259 de curación no impeditivos: 7.479,92 euros.

- por secuelas funcionales: 21 puntos x 1.109,04 euros/punto... 17.744,64 euros.

- por secuelas estéticas: 5 puntos x 864,88 euros/punto... 4.324,40 euros .

- factor de corrección de incapacidad permanente parcial ... 17.612,70 euros

La resolución administrativa impugnada desestima el recurso haciendo suyos los argumentos jurídicos recogidos en el dictamen del Consello Consultivo de Galicia y concluye que a pesar de que el accidente se produce en el ejercicio de actividades integrantes de la educación física realizando un ejercicio en la clase de gimnasia en el recinto escolar, no supone que de forma automática sea suficiente para fundamentar la imputación objetiva del daño, a la administración educativa. No concurre, en definitiva, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público educativo y el daño causado porque éste cabe calificarlo de fortuito.

La parte recurrente fundamenta su demanda en la consideración de la concurrencia de los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial. En síntesis se alega que: 1) que la realización del ejercicio conllevaba un riesgo que era una prueba de rapidez a modo de competición, que la realización del ejercicio no se limitaba únicamente a cubrir el objetivo de destreza física ; 2) no se habían tomado medias de seguridad o protección alguna como hubiera sido la colocación de una colchoneta en el suelo bajo las espalderas para prevenir en caso de caída los consecuencias de esta. En definitiva, concurren los requisitos exigidos para imputar responsabilidad patrimonial a la administración. Suplica en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte Sentencia por la que se declare nula, anule y revoque la resolución objeto del recurso y, se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración con la condena a la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia a indemnizar a la actora con la cantidad de 56.628,18 euros.

La defensa letrada de la administración demandada se opone y solicita de esta Sala una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho dada la falta de concurrencia de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración..

Por la representación de la Compañía Aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se presenta escrito de contestación a la demanda en el que suplica también la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. La Jurisprudencia confirma la falta de responsabilidad de la Administración en supuestos similares al que constituye el objeto del recurso. No existe nexo causal , ni el riesgo creado por los ejercicios realizados dentro de la clase de educación física no es antijurídico, y, por tanto, no hay ningún tipo de responsabilidad imputable a la Administración .

SEGUNDO .-El régimen jurídico de la reclamación por responsabilidad de la Administración está contenido en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sobre la responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial plenamente consolidado, que declara que esta responsabilidad, de naturaleza directa y objetiva exige que concurra la efectiva realidad del daño, evaluable económicamente e individualizado, que el daño sea consecuencia del mal funcionamiento de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que alteren el nexo causal, ausencia de fuerza mayor, y por último, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, por todas las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de enero de 1990 y 13 de junio de 1995 , exigen los siguientes presupuestos:

a) Realidad objetiva del daño que ha de ser evaluado económicamente (....).

b) El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo.

El criterio se recoge, así mismo, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 al interpretar que: 'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (...)'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosa s no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

c) Que la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

d) Relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público , sea ésta normal o anormal, en relación directa inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención de circunstancias extrañas que pudieran alterar el nexo causal.

e) Ausencia de fuerza mayor.

A la vista de lo actuado conviene recordar lo dicho por el T.S. en la St. de 17 de junio de 2014 (recaída en el Recurso 3978/201,)'... la acreditación del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público o, en su caso, el deber de actuar de la administración y el daño cuya reparación se pretende es absolutamente un elemento indispensable que debe quedar acreditado , recordando que:

'...Lo que interesa destacar, como recuerda la sentencia de 14 de febrero de 2011 (recuso de casación 3964/2006 ) es la necesidad de la relación causal entre el funcionamiento de los servicios y la lesión sufrida por los ciudadanos, y que fuera de dicha relación de causa-efecto, no puede decretarse la responsabilidad de las Administración o, en palabras de la mencionada sentencia, 'sin que se pueda generalizar dicha responsabilidad más allá de este principio de causalidad'; porque en otro caso, desvinculada la responsabilidad de la exigencia causal, se convertiría a la Administración en un a modo de aseguradora general de riesgos imprevisibles que ni el legislador ha querido ni parece comportar una exigencia de las Administraciones en su actividad prestacional de servicios públicos, porque si así fuera se encarecerían de manera desorbitada con quebranto de su financiación.'

Además, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 ) '.

TERCERO .-Dicho esto, ha de centrarse la cuestión en dilucidar si efectivamente se da una relación de causalidad entre el daño sufrido por el menor y la actuación de la Administración, valorando los elementos de prueba para llegar a una conclusión sobre la antijuridicidad del daño y sobre la obligación de repararlo.

En síntesis, el accidente sufrido por el menor recurrente - de doce años de edad- mientras recibía clases de educación física, se produce, al realizar un ejercicio que consistía en que los alumnos en grupos de tres tenían que recorrer una distancia de 25 metros ( el gimnasio) llegar a la pared en la que se encuentran colgadas las espalderas, subir por ellas, tocar la última barra, bajar hasta el último peldaño y a partir de ahí apoyarse en el suelo girar y volver corriendo a la pared de la cual habían partido . Se ocasiona el accidente porque el alumno, que apoyaba el pie derecho en el último peldaño, que debía bajar sobre el izquierdo y apoyarlo en el suelo, sin embargo, dio la vuelta, paso primero con el pie derecho por encima del izquierdo, por lo que tropezó y cayó al suelo, sufriendo como consecuencia de la caída una fractura en el codo izquierdo abierta grave que precisó los días de curación descritos y las secuelas señaladas .

En informe del Consello Consultivo emitido en fecha 3 de mayo de 2012 se dice ... que el evento dañoso fue accidental produciéndose por causa independiente del funcionamiento normal del servicio, por cuando no se puede imputar objetivamente ni a un defecto de la organización, ni a un desarrollo anormal de los ejercicios físicos determinante de un riesgo especial para los alumnos, ni tampoco a un defectuoso mantenimiento de las instalaciones o de los aparatos empleados en la clase de educación física ...(:...)'.

Insiste la recurrente en el 'riesgo ' del ejercicio pautado por el profesor, patente a su entender en el hecho de que había que desarrollarlo compitiendo lo que aumentaba el riesgo y hacia subir el nivel de exigencia del alumno; esta Sala considera que la actividad física o mejor el ejercicio realizado - subir y bajar espalderas - tal y como fue planteado por el profesor entra dentro de lo normal en una clase de Educación Física, o al menos no se ha acreditado que no lo fuera, ni tampoco el mayor riesgo que se dice comporta realizarse en competitividad y por el hecho de que la no realización correcta del ejercicio supusiera pasar en último lugar extremo porque no consta que desarrollar el ejercicio compitiendo genere un riesgo adicional al que comporta la realización del propio ejercicio, ; el ejercicio se había realizado en otras ocasiones por el mismo grupo de alumnos y por otros alumnos diferentes, el ejercicio era dirigido por el profesor y no consta que no esté incluido en el currículo escolar o que no sea adecuado a las capacidades y/o habilidades de un alumno de 12 años; el accidente ocurrido fue puramente fortuito, el alumno giro el cuerpo antes de haber apoyado su pie en el suelo ( 20 cm desde el último peldaño de la espaldera), no efectuó el ejercicio correctamente como se había pautado, eso fue sin más lo sucedido.

En segundo lugar, se alega por la madre y actora que existió un funcionamiento anormal del servicio público por falta de adopción de medidas preventivas y protectoras en el centro escolar en relación a la inexistencia de colchoneta bajo las espalderas; el hecho ha sido objeto de prueba documental y testifical sobre la conveniencia o no de su colocación y tanto por la Conselleria de Educación en informe complementario de 25 de mayo de 2011 - folio 61, 62 del expediente administrativo - como por el profesor de la materia se ha manifestado en prueba testifical que la colocación de la colchoneta sería un inconveniente y más peligrosa dado el tipo de ejercicio de que venimos hablando, y no consta practicada prueba ninguna que asegure lo contrario.

Desde estas consideraciones, y sobre la necesaria relación de causalidad para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, no puede apreciar esta Sala que el ejercicio fuera claramente inadecuado peligroso e inconveniente, para cumplir su función formativa en la materia de Educación Física del alumno, los ejercicios físicos que se imparten y realizan en una clase de Educación Física, conllevan a veces riesgo de caídas y consiguientes lesiones, pero la doctrina jurisprudencial es clara al respecto ...', las lesiones que se produzcan no son la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público educativo...(...) es un riesgo socialmente asumido al existir una aceptación social de las eventuales lesiones que en su práctica puedan producirse ...(...) ( STSJ De Madrid de 19 noviembre de 2008 ). De otra parte nada positivo ha sido probado sobre la conveniencia de colocar una colchoneta bajo las espalderas a efector de amortiguar las caídas que pudieran producirse. El simple argumento esgrimido por la actora de que su colocación hubiere mitigado el accidente es un pura especulación en cuanto como se ha dicho la única prueba practicada al respecto de la colocación de colchoneta ha concluido de contrario en la inconveniencia de la misma , y en cuanto a la ejecucion del ejercicio en si no precisa mayor contra argumentación que la referencia al hecho de que se trata de un ejercicio que se viene ejecutando normalmente en las clases de educación física de este profesor ( 37 años de ejercicio) . El accidente ocurrido fue puramente fortuito, el alumno giro el cuerpo antes de haber apoyado su pie en el suelo ( 20 cm desde el último peldaño de la espaldera) .

Por consiguiente, no puede decirse que los daños se debieran al funcionamiento anormal de un servicio público municipal ni siquiera entendiéndolo en el sentido amplio en el que lo entiende la jurisprudencia, como comprensivo de toda actividad de la Administración sometida a derecho administrativo o, en otras palabras, como sinónimo de toda actividad administrativa, de giro o tráfico administrativo, de gestión, actividad o quehacer administrativo o de hacer o actuar de la Administración ( SSTS de 14-4-81 , 21-9-84 , 26 y 27-3-80 , 12-3-84 , 10-11-83 y 20-2-86 , entre otras). No se da por tanto la relación de causalidad que es exigible para que sea procedente la responsabilidad patrimonial que se reclama. No puede convertirse a las administraciones públicas en aseguradoras universales por todos los riesgos dañosos que los administrado puedan padecer con independencia del actuar administrativo, como reiteradamente viene manifestando esta Sala recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ninguna omisión o negligencia de la Administración titular de las instalaciones en el cumplimiento de los deberes de seguridad se ha probado, y por lo mismo tampoco la existencia de relación de causalidad que comporta que el daño sea derivado del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en una relación directa, inmediata y exclusiva, no hay razón objetiva ni prueba practicada que lo acredite.

Por todo ello esta Sala, de la normativa aplicable y de la valoración de los hechos y circunstancias concurrentes, según los términos que han quedado expuestos, estima que no ha quedado acreditada la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso que justifique un título de imputación en que fundamentar la responsabilidad de la Administración lo que obliga a la desestimación del recurso.

Todo esto que razonamos viene siendo acorde a lo resuelto por la Sala en casos análogos, aunque no necesariamente idénticos, al que nos ocupa, y en los que hemos declarado la procedencia de hacer recaer en la parte lesionada el deber de soportar las consecuencias de la lesión.

Procede por todo lo expuesto y razonado la desestimación del recurso.

CUARTO .-Atendiendo a las circunstancias del caso, la Sala entiende improcedente la imposición de las costas, no obstante lo dispuesto por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decididoDESESTIMARlas pretensiones deducidas por la representación legal deD. Carmela contra resolución de la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia desestimatoria del escrito de reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la administración presentado en fecha 23 de septiembre de 2011 solicitando indemnización por los daños y perjuicios producidos en consecuencia del accidente sufrido por su hijo Constancio durante la clase de Educación Física en el IES de Mos, al caerse desde la última barra de la espaldera al suelo ( 20 cm del suelo) el día 5 de noviembre de 2008. Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer el recurso de casación en interés de Ley establecido en el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres meses siguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal ( 1578-0000-85 -7428-12- 24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada , por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,