Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 565/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 770/2019 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0019988

RECURSO DE APELACIÓN 770/2019

SENTENCIA NÚMERO 565/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 770/2019 interpuesto por D. Fructuoso, representado por la Procuradora Dª. Pilar Rico Cadenas y dirigido por la Letrada Dª. Isabel Muñoz Vega, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, en el procedimiento ordinario 386/2018. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus servicios jurídicos

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de julio de 2019 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el procedimiento ordinario 386/2018, se dictó sentencia por la que se dispone:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra la resolución de la Dirección General de Licencias del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 29 de junio de 2018, por la que se deniega la licencia urbanística solicitada para modificación de la licencia concedida en la finca sita en el Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000, en expediente NUM001 y ratifico dicha resolución por considerar que la misma es de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado, el recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día, previos los trámites legales, se dicte sentencia en virtud de la cual se revoque la apelada, declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida o, subsidiariamente, se deje sin efecto, estimando que la solicitud de modificación de licencia solicitada en fecha 30 de julio de 2002 se ajusta a derecho o, subsidiariamente, se declare el derecho del recurrente entenderla concedida por silencio administrativo .

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada que se opuso a la apelación.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda y siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 22 de abril de 2021 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, suspendiéndose el señalamiento para recabar del Ayuntamiento de Madrid documentación, volviéndose a señalar para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2021, día en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de junio de 2018, recaída en el expediente NUM001, por la que se deniega la licencia urbanística solicitada por el recurrente para la modificación de la licencia concedida en la finca sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 en el año 2001.

La sentencia apelada desestima el recurso razonando, en primer lugar que conforme a los informes de los técnicos municipales el proyecto presentado por el recurrente incumple el Plan General de Ordenación Urbana, concretamente los siguientes artículos del APE 05.24 Colonia Los Rosales: 10.1, 3.4, 7.1.a, 6.1, 3.6, 17.7, 9.4, 10.3, 16.4 y 17.8 del APE.05.24 Colonia Los Rosales.

En segundo lugar argumenta la sentencia apelada que el recurrente no podía adquirir la licencia tu silencio positivo al existir informes en los que se indica que el proyecto contraviene normas urbanísticas sin que se haya aportado por el actor ningún principio de prueba para desvirtuar dichos informes.

SEGUNDO-- El recurrente apela la sentencia en base a tres motivos. El primero se refiere a la extemporaneidad de la resolución recurrida dado que la solicitud de modificación de licencia fue presentada en el año 2002 y no ha sido sino hasta el año 2018 cuando se ha resuelto de forma denegatoria. El segundo motivo de la apelación se refiere a que la licencia se ajusta al ordenamiento jurídico limitándose la sentencia de instancia a transcribir los incumplimientos que recoge la resolución recurrida sin resolver ninguno de los argumentos expuestos por la recurrente. Como tercer motivo se refiere a la adquisición de la licencia por silencio administrativo positivo.

El Ayuntamiento se opone a la apelación argumentando que la sentencia apelada es muy clara sobre la corrección de la resolución administrativa impugnada de denegación de licencia, al ser ésta conforme a derecho por numerosos motivos de incumplimiento de la normativa urbanística y que detalla en el recurso apelación. También considera que no se puede acceder a la pretensión de obtención de la licencia por silencio positivo por ser reiterada la jurisprudencia que señala que esa adquisición no es posible cuando se contraviene el ordenamiento jurídico que es de aplicación.

TERCERO.-El primer motivo de la apelación se refiere a la extemporaneidad de la resolución recurrida dado que la solicitud de modificación de licencia fue presentada en el año 2002 y no ha sido sino hasta el 2018 cuando se ha resuelto de forma denegatoria. Considera que por haber transcurrido en exceso todos los plazos aplicables, debe dejarse sin efecto la resolución recurrida, no siendo posible ahora denegar la modificación de la licencia, debiendo entenderse consolidada la situación a todos los efectos.

El motivo no puede ser estimado pues el retraso-ciertamente notable- en dictar la resolución denegatoria de la petición de modificación de la licencia, no supone que deba sin más dejarse sin efecto la resolución denegatoria de la licencia. Los efectos de dicho retraso serán, en su caso, relevantes o no a los efectos de considerar obtenida la licencia por silencio, cuestión que deberemos tratar al analizar el tercer motivo de la apelación.

CUARTO.- El segundo motivo de la apelación se refiere a que la licencia se ajusta al ordenamiento jurídico limitándose la sentencia de instancia a transcribir los incumplimientos que recoge la resolución recurrida sin resolver ninguno de los argumentos expuestos por la recurrente.

Antes de resolver el motivo de la apelación debemos hacer dos precisiones.

La primera es referida a la alegación de que la sentencia de instancia se limita a transcribir los incumplimientos que recoge la resolución recurrida. Con ello se viene a alegar la falta de motivación de la sentencia apelada. En este punto conviene traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su sentencia de 31 de marzo de 2004 (recurso 5533/2001), ha señalado:

Este Tribunal, en sus SSTS de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , entre muchas otras, en relación con la presente cuestión de la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -la ratio decidendi- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2 , 100/1999, de 31 de mayo , F. 2 , 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3 , 80/2000, de 27 de marzo , F. 4 , 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2 , 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5 ).

En el presente caso la sentencia apelada exterioriza, si bien de forma sucinta, el motivo de la decisión (la ratio decidendi) pues asume los motivos de denegación de la licencia contenidas en la resolución recurrida, la cual, a su vez, se remite al informe técnico obrante en el expediente. Ello ha permitido en el presente caso que el recurrente articule los motivos de apelación que ha creído convenientes, posibilitando el control jurisdiccional. Por ello no cabe apreciar falta de motivación de la sentencia.

La segunda precisión es en relación con la normativa aplicable. En este aspecto debemos destacar que el Ayuntamiento de Madrid ha informado y no es discutido por las partes, que la normativa de aplicación es la del APE 05.24, Colonia Los Rosales, no habiendo sufrido modificación tal normativa desde el 30 de julio de 2002, fecha de presentación de la solicitud de licencia, al 29 de junio de 2018, fecha de la resolución denegatoria de la licencia, salvo una modificación puntual en relación con la compatibilidad de uso de los equipamientos privados que no tiene trascendencia en el presente caso.

Efectuadas estas precisiones, para resolver el motivo debemos comenzar resaltando los incumplimientos de la ordenación urbanística que aprecia concurrentes la resolución administrativa y que asume la sentencia apelada.

(i).- Incumplimiento del Artículo.10.1 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la recuperación de los ámbitos libres de parcela. En este artículo se dice las obras de reconstrucción y recuperación tipológica, en todos los casos, y las de reestructuración total (como es este caso) que se realicen conforme establece el Artículo 7.3.a, llevan implícita la eliminación y demolición de los cuerpos, volúmenes o elementos añadidos existentes sobre los ámbitos libres de parcela (como es el caso del cuerpo de edificación existente en el Ámbito libre interior A2).

(ii).- Incumplimiento del Artículo.3.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la reconstrucción o recuperación tipológica del modelo asignado (Modelo-E). No se cumplen las condiciones de la edificación y condiciones estéticas establecidas para dicho modelo en el plano C-05 Catálogo de la edificación Modelo-E.

a.- Condiciones de la edificación: en su tercer apartado dice lo siguiente 'No se admite la ampliación del ámbito edificado Al. No se admiten edificaciones secundarias tanto en el ámbito libre exterior como libre interior'.Por tanto, el cuerpo de edificación añadido en el ámbito libre interior no cumple con la normativa de este APE 05.24.

b.- Condiciones estéticas: en su primer apartado, Fachada, dice que los paramentos tendrán bandas de ladrillo visto según descripción gráfica del modelo. Los alzados de la propuesta presentada no se ajustan exactamente a dicha descripción gráfica. También dice que el alféizar de los huecos de fachada será con sardinel de ladrillo, lo cual no se cumple en todos los huecos reflejados en los alzados de la propuesta presentada.

(iii).- Incumplimiento del Artículo.7.1.a del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual, las obras de sustitución admitidas exclusivamente en obras de reestructuración total (tal y como se plantea en la memoria descriptiva del proyecto técnico presentado), se vincularán obligatoriamente a la realización de obras de recuperación tipológica. El cuerpo de edificación añadido en el ámbito libre interior A2 no forma parte del modelo tipológico establecido (Modelo-E).

(iv).- 4 Incumplimiento del Articulo-6.1 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual no se toleran cuerpos secundarios de edificación en el Ámbito libre interior Al

(v).- Incumplimiento de los Artículos.3.6 y 17.7 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a las condiciones del cerramiento de la parcela.

(vi).- Incumplimiento del Artículo.9.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la altura libre, para el caso de instalación de piezas habitables en plantas inferiores a la baja (el dormitorio de servicio tiene una altura libre de 2,30m, debiendo tener como mínimo 2,50m).

(vii).- Incumplimiento del Artículo.10.3 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual, en el ámbito libre interior A2 no sepermitirán más obras que las reguladas en el artículo 6 (tal y como se indica en el punto 4 anterior) y las plantaciones arbóreas y jardinería.

(viii).- Incumplimiento del Artículo.16.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto al cumplimiento de la altura de pisos que deberá ser 2,80m (en planta sótano la altura de piso es 2,62m).

(ix).- Incumplimiento del artículo 17.8.b y c del APE 05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto al tratamiento de los espacios libres, por lo que no puede pavimentarse más del 33% de la superficie del Ámbito libre exterior A3, ni más del 50 % de la del ámbito libre interior A2.

Para oponerse a estos incumplimientos, la parte recurrente alega que ha quedado acreditado que el proyecto sobre el que resuelve la resolución recurrida, es idéntico al que dio lugar a la concesión de la licencia de fecha 20 de septiembre de 2001 por lo que estando ante una solicitud de modificación de la licencia previamente concedida, considera que no es posible revisar aquellas cuestiones que ya fueron aceptadas y aprobadas por la misma. La única diferencia entre ambos proyectos era que mientras en el inicial se solicitaba la restructuración parcial, en el de la modificación de licencia se solicitaba la reestructuración total por la necesidad surgida durante la obras de realizar una serie de demoliciones parciales por motivos de seguridad, aportándose con la modificación los planos de demoliciones pero el resto de planos el resultado final del proyecto es el mismo.

Con respecto al incumplimiento del apartado 2.b) 'condiciones estéticas de la fachada', considera el apelante que dicha fachada se ajusta perfectamente a las condiciones estéticas del modelo E, conforme a la definición del mismo que se recoge en la ficha que aporta, siendo idéntica a la fachada del proyecto aprobado por la licencia de 2001.

Con respecto el apartado 5, 'condiciones de cerramiento de la parcela', considera que ese incumplimiento genera una total indefensión pues se debe especificar qué condiciones se incumplen, sin perjuicio de que el cerramiento cumple los requerimientos establecidos.

Expone la parte que en el apartado 6 se dice que según el artículo 9.4, en cuanto a la altura libre del sótano que es de 2,30 en lugar de 2,50. Expone el apelante que, sin embargo, el artículo 9.3 dice expresamente que cabrá eximir a los locales resultantes de obras en los edificios protegidos, de la condición de altura libre señalada para el uso residencial en las NN.UU, por lo que estando el inmueble dentro de los protegidos, está eximido de ese límite de la altura libre. Además, no se habría podido obtener la licencia que se concedió en el año 2001 con las mismas alturas.

Sigue diciendo que lo mismo ocurre con el incumplimiento recogido en el apartado 8, en relación con la altura de pisos del sótano ya que el propio artículo 16.4 que se considera infringido establece que se exceptúan de tal limitación las obras que se realicen en interiores de edificios protegidos, como lo es el caso que nos ocupa.

Por lo que se refiere al pavimento de los espacios libres, considera que se cumple con los límites en los porcentajes de pavimento que establece la norma, como de hecho pone de manifiesto que se concedió la licencia inicial con esas mismas superficies.

Por último y, por lo que respecta al resto de incumplimientos, todos ellos relativos al cuerpo edificado en el ámbito libre interior y tal y como se desprende de las fotos y de los planos que obran en expediente administrativo, ya existía en el inmueble y, de hecho, estaba autorizado en la licencia otorgada mediante resolución del año 2001, siendo que la demolición fue necesaria llevarla a cabo por motivos de seguridad para acometer la obra, pero tratándose de una demolición parcial por lo que sería de aplicación el artículo 7.2 en relación con el 10.2 de las normas de la Colonia Rosales AP 0524 precepto que permite expresamente las obras de demolición parcial siempre que estén ligadas a una de las obras admisible permitiéndose la 'ejecución de obras sin variar la envolvente, aun cuando impliquen incremento de la superficie edificada por utilización del bajo cubierta o construcción de la planta inferior a la baja, no obligan a la demolición de cuerpos, volúmenes o elementos añadidos'.

Estas alegaciones de la apelante no pueden ser acogidas, como veremos seguidamente.

QUINTO.- Admite el apelante que el proyecto aprobado en el año 2001 era de restructuración parcial, mientras que la modificación presentada en el año 2002 era de restructuración total, justificándolo en que surgieron problemas en la ejecución de la obra. En la propia Memoria del proyecto del 2002, se indica que la modificación consiste en que el proyecto presentado en 2001 era de restructuración parcial y el de 2002 es de restructuración total al haber surgido problemas en ejecución de la obra.

Ello nos debe llevar a considerar que el proyecto presentado en el año 2002 constituye una nueva licencia, sin que la licencia concedida para el proyecto del año 2001 vincule las determinaciones urbanísticas que debe cumplir el proyecto presentado en el año 2002 y que son las vigentes a la fecha de la solicitud.

(i).- El primer incumplimiento del proyecto de 2002 respecto de la normativa urbanística que aprecia la resolución denegando la licencia, consiste en el incumplimiento del artículo.10.1 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la recuperación de los ámbitos libres de parcela. Este artículo dispone que ' la ejecución de obras de reconstrucción y recuperación tipológica, en todos los casos, y las de reestructuración total que se realicen conforme establece el Artículo 7.3.a, llevan implícita la eliminación y demolición de los cuerpos, volúmenes o elementos añadidos existentes sobre los ámbitos libres de parcela'.

Pues bien, de la documentación obrante en el expediente se desprende claramente que el proyecto del año 2002 (y que ahora nos ocupa), incumple con las determinaciones de ese precepto ya que estamos ante obras de reestructuración total (como antes hemos visto), por lo que resulta contrario a las normas del APE, la reconstrucción del cuerpo de edificación añadido en el ámbito libre interior A2 de la parcela, dado que dicha normativa contempla la eliminación y demolición de dicho cuerpo. Ciertamente se señala en la Memoria del proyecto de 2002 que hay que entender que se puede mantener el cuerpo añadido al estar legalizado con una licencia anterior, argumentación que no cabe acoger dado que como hemos dicho anteriormente la demolición del cuerpo añadido (contemplada en el proyecto que sirve de base a la petición de licencia de restructuración total), por las razones técnicas que fueran, no habilita a construir nuevamente un cuerpo añadido dado que la solicitud de licencia debe sujetarse a las prescripciones del APE vigentes en la fecha la solicitud y, como hemos dicho, el artículo 10 de las normas del APE impone en los casos de obras de reestructuración total, la eliminación y demolición de los cuerpos añadidos existentes sobre los ámbitos libres de la parcela.

(ii).- El segundo incumplimiento apreciado la resolución denegatoria de licencia es referido al artículo.3.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la reconstrucción o recuperación tipológica del modelo asignado (Modelo-E). Considera dicha resolución que no se cumplen las condiciones de la edificación y condiciones estéticas establecidas para dicho modelo en el plano C-05 Catálogo de la edificación Modelo-E.

Este incumplimiento de la normativa del AP también debemos entenderlo acreditado pues la normativa del APE, previene que en lo referente a las 'Condiciones de la edificación' que 'No se admite la ampliación del ámbito edificado Al. No se admiten edificaciones secundarias tanto en el ámbito libre exterior como libre interior'.Ello determina que el cuerpo de edificación añadido en el ámbito libre interior no cumple con la normativa del APE 05.24.

También la resolución recurrida considera que el proyecto incumple las determinaciones del APE sobre las condiciones estéticas, concretamente la fachada, pues la citada normativa dice que los paramentos tendrán bandas de ladrillo visto según descripción gráfica del modelo. Dice la resolución denegatoria de la licencia, que los alzados de la propuesta presentada no se ajustan exactamente a dicha descripción gráfica y también dice que el alféizar de los huecos de fachada será con sardinel de ladrillo, lo cual no se cumple en todos los huecos reflejados en los alzados de la propuesta presentada. El apelante, por su lado, considera que dicha fachada se ajusta perfectamente a las condiciones estéticas del modelo E, con forme a la definición del mismo que se recoge en la ficha que aporta, siendo idéntica a la fachada del proyecto aprobado por la licencia de 2001.

El motivo de la apelación debe ser desestimado por los mismos argumentos que antes hemos expuesto pues no sujetándose a tipología de la edificación al modelo previsto en las normas del APE, es evidente que no se cumplen las determinaciones urbanísticas sobre estética de la edificación.

(iii).- El tercer incumplimiento de la normativa urbanística del proyecto se refiere al artículo.7.1.a del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual, las obras de sustitución admitidas exclusivamente en obras de reestructuración total (tal y como se plantea en la memoria descriptiva del proyecto técnico presentado), se vincularán obligatoriamente a la realización de obras de recuperación tipológica y considera la resolución impugnada que el cuerpo de edificación añadido en el ámbito libre interior A2 no forma parte del modelo tipológico establecido (Modelo-E).

El argumento del apelante no puede ser acogido por los mismos razonamientos expuestos. Debemos reiterar que tratándose de obras de reestructuración total obligatoriamente debe realizarse la recuperación tecnológica prevista en la normativa, lo que se incumplen el presente caso al pretender construir de nuevo el cuerpo de edificación añadido .

(iv).- El cuarto incumplimiento del proyecto se refiere al artículo 6.1 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual 'no se toleran cuerpos secundarios de edificación' en el ámbito libre interior. La parte apelante alega que ha quedado acreditado que el proyecto sobre el que resuelve la resolución recurrida, es idéntico al que dio lugar a la concesión de la licencia de fecha 20 de septiembre de 2001 por lo que estando entre una solicitud de modificación de la licencia previamente concedida, considera que no es posible revisar aquellas cuestiones que ya fueron aceptadas y aprobadas por la misma.

Tampoco podemos estimar este alegato por las razones que hemos destacado con ocasión de analizar motivos anteriores.

Y por los mismos motivos debemos desestimar el motivo de la apelación que combate el séptimo (vii) incumplimiento, referido al (vii) - Incumplimiento del Artículo.10.3 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, según el cual, en el ámbito libre interior A2 nosepermitirán más obras que las reguladas en el artículo 6 (tal y como se indica en el punto 4 anterior) y las plantaciones arbóreas y jardinería. Por ello, el cuerpo de edificación añadido no es tolerable.

(v).- El quinto incumplimiento del proyecto se refiere a los Artículos.3.6 y 17.7 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a las condiciones del cerramiento de la parcela. En este punto considera el apelante que ese incumplimiento genera una total indefensión pues se debe especificar qué condiciones se incumplen, sin perjuicio de que el cerramiento cumple los requerimientos establecidos.

Este motivo no lo podemos acoger pues la parte actora no ha aportado prueba pericial alguna tendente a desvirtuar el criterio de los técnicos municipales sobre las condiciones del cerramiento de la parcela, lo que bien podría haber hecho con independencia del mayor o menor detalle del informe técnico sobre las condiciones del cerramiento.

(vi).- El sexto incumplimiento del proyecto se refiere al artículo.9.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto a la altura libre, para el caso de instalación de piezas habitables en plantas inferiores a la baja (el dormitorio de servicio tiene una altura libre de 2,30m, debiendo tener como mínimo 2,50m. Respecto de ello, expone el apelante que el artículo 9.3 dice expresamente que cabrá eximir a los locales resultantes de obras en los edificios protegidos, de la condición de altura libre señalada para el uso residencial en las NN.UU, por lo que estando el inmueble dentro de los protegidos, está eximido de ese límite de la altura libre. Y añade que no se habría podido obtener la licencia que se concedió en el año 2001 con las mismas alturas.

Esta argumentación del apelante no se puede acoger ya que la excepción prevista en el artículo 9.3 se refiere a ' locales resultantes de obras en los edificios protegidos' y no a piezas habitables a las que se aplica las normas de altura libre para el uso residencial, como es el caso en el que se trata de un dormitorio de servicio.

(viii).- El octavo incumplimiento del proyecto se refiere al artículo 16.4 del APE.05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto al cumplimiento de la altura de pisos que deberá ser 2,80m mientras que en el proyecto, en la planta sótano la altura de piso es 2,62m. Expone el apelante que el propio artículo 16.4 que se considera infringido establece que se exceptúan de tal limitación las obras que se realicen en interiores de edificios protegidos, como lo es el caso que nos ocupa.

Tampoco el motivo pueda acogerse dado que no puede invocar el apelante la condición de edificio protegido cuando es evidente que con el proyecto presentado y sobre el cual pretende que se conceda la licencia, se incumple la normativa del APE al contemplarse un cuerpo añadido a la edificación que no está permitido y que contradice el modelo tipológico permitido.

(ix).- Y el noveno incumplimiento se refiere al artículo 17.8.b y c del APE 05.24 Colonia Los Rosales, en cuanto al tratamiento de los espacios libres, en virtud del cual no puede pavimentarse más del 33% de la superficie del Ámbito libre exterior A3, ni más del 50 % de la del ámbito libre interior A2. En este punto considera el apelante que se cumple con los límites en los porcentajes de pavimento que establece la norma, como de hecho pone de manifiesto que se concedió la licencia inicial con esas mismas superficies.

Tampoco el motivo pueda acogerse pues la apelante no ha aportado prueba pericial tendente acreditar que se cumple la normativa del APE en relación al tratamiento de los espacios libres, debiéndose resaltar que el apelante se limita a decir que cumple con los límites de porcentajes de pavimento pero sin explicar si ha computado o no el espacio ocupado por el cuerpo edificación añadido, el cual ya hemos dicho que no es tolerable.

Por todo ello debemos desestimar este segundo motivo de la apelación.

SEXTO.-Como tercer motivo se refiere a la adquisición de la licencia por silencio administrativo positivo.

Para resolver el motivo debemos traer a colación lo que hemos dicho esta Sala y Sección, en sentencia de 23/12/2019, recaída en recurso 658/2018.

"La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid viene a establecer un régimen de silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, disponiendo en su artículo 152.c) que 'La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley', regla general de la que no quedan exceptuadas ni las licencias de parcelación ni las de edificación, para las cuales el artículo 154 especifica que se entenderá concedida la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación tratándose de actos precisados de dicho proyecto técnico, régimen que reproduce la Ley 5/2012 para el supuesto específico de licencias para la construcción de viviendas rurales sostenibles ( artículo 7) y que viene a coincidir con el general contemplado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vigente a la fecha en la que fue presentada la solicitud, de conformidad con el cual ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

Este último precepto estatal básico, sin embargo, ha sido tradicionalmente matizado por la doctrina jurisprudencial para las licencias urbanísticas tomando en consideración la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico.

Como expone la STS 25 mayo 2011 (casación 3908/2007) la imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legemse introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956; ley en cuya Exposición de motivos se señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la 'indisciplina urbanística', poniendo de manifiesto que ' Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico'. Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística ...', y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silenciocontra legem, disponiendo en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3 que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento'.

Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, en tanto que la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, preceptuaba en su Disposición Adicional Cuarta que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables' y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6, (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico', precepto cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimada en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional.

La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976, al incluir el concepto más amplio de 'facultades o derechos' respecto del término 'licencias'.

El Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa no solo continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores sino que ha venido a restringir aún más la posibilidad de obtención de licencias por silencio, al establecer, con carácter general, en su artículo 23 el silencio negativo respecto de las solicitudes de licencias para todos los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo que en el propio precepto se relacionan, entre los que se incluyen (apartado b) 'Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'.

Se trata, por tanto y como expone la STS 27 abril 2009 (rec. 11342/2004), de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, destacando la STS 28 enero 2009 (casación en interés de Ley 45/2007) que los anteriormente aludidos son preceptos estatales básicos que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

Lo anterior explica que el Alto Tribunal reputase errónea y gravemente dañosa para el interés general, al eliminar una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística, la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que declaró lo contrario [ STS 28 enero 2009 (casación en interés de la Ley 45/2007)], en criterio reiterado posteriormente en SSTS 27 abril 2009 (rec. 1134/2004), 7 diciembre 2011 (casación 227/2009), 26 y 27 diciembre 2013 ( casación 3593/2011 y 423/2011) y 27 febrero 2015 (casación 473/2014), manteniendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad a la modificación operada en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (precepto estatal también básico) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la citada STS 28 enero 2009 hace extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que resulta vinculante para todos los Jueces y Tribunales.

De ahí que debamos tener en cuenta también en este caso la anterior matización a la regla general del silencio positivo que contempla la Ley autonómica 9/2001 -como ya hemos concluido en anteriores ocasiones [por todas Sentencias de 24 de junio de 2015 (apelación 139/2014) y 19 de septiembre de 2018 (apelación 924/2017)], máxime cuando la prescripción se sitúa en línea con las determinaciones estatales de carácter básico que establece el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 (...)"

Pues bien, en el presente caso concurre una circunstancia obstativa a la posibilidad de entender adquirida por silencio dicha licencia pues la actuación pretendida es contraria al planeamiento urbanístico, como ya hemos analizado en el FD anterior, resaltando los incumplimientos que la modificación de la licencia pretendida supone respecto de la normativa del APE de la Colonia Los Rosales, lo que nos debe llevar a desestimar el motivo de la apelación.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, desestimándose la apelación, procede condenar al apelante en las costas de la apelación, si bien limitamos las mismas a 2.000 euros, por todos los conceptos, más el IVA que corresponda, atendida la complejidad del asunto, los escritos presentados y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Fructuoso, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, en el procedimiento ordinario 386/2018; con imposición de costas al apelante, con la limitación señalada en el último FD de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0770-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0770-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.