Sentencia Administrativo Nº 566/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1929/2004 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Recurso nº 1929/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 566/2006

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

Dª Josefina Selma Calpe

En Valencia a dieciséis de mayo de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 1929/2004, seguidos entre partes, de la una y como demandante, doña María del Pilar representada por el Procurador don Carlos Díaz Marco y dirigida por el Letrado don Javier Aguilar Jiménez; de la otra, como Administración demandada, la Generalidad Valenciana, representad y dirigida por Letrada de su Servicio Jurídico y, como codemandadas, Houston Casualty Campny Europe Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador don Juan Hernández Cortés y dirigida por el Letrado don Francisco Amorós Herrero, y Mapfre Industrial, S.A., representada por el Procurador don Javier Roldán García y dirigida por el Letrado don José Santa Cruz Ayo , recurso interpuesto contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 1 de agosto de 2003.

Antecedentes

Primero. El indicado procurador, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos , se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación , en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente , la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por el procurador don Carlos Francisco Díaz Marco, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra la presunta desestimación de la reclamación de 84.014,72 euros presentada ante la Conselleria de Sanidad el 1 de agosto de 2003, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal prestación del servicio médico.

Segundo. La exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, en este caso por anormal funcionamiento del servicio público, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º La causación de un daño, incluso moral, o lesión evaluable económicamente que no deba soportar el ciudadano; 2º Que tal daño sea imputable, causalmente, a la Administración tanto por el normal como por el anormal funcionamiento del servicio público y 3º Que no concurra culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor , o que ésta no tenga el deber jurídico de soportarlo. Así, como ha indicado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 25 de mayo de 2000, con cita de anteriores, "La responsabilidad de las Administraciones Públicas...tiene su base..., de modo específico, en los arts. 40 LRJAE, 106.2 C.E. y 121 y 122 LEF , apareciendo regulada en la actualidad en el art. 139 aps. 1 y 2 LRAJP, habiendo precisado la jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a)la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, el nexo causal; c)ausencia de fuerza mayor, y d)que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta"; la responsabilidad , de que se trata, es de carácter objetivo o, dicho de otro modo, se configura por el resultado, siendo, por tanto, indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que , como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo y que concurra un nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso, sin que ello suponga, en consecuencia, la conversión de la administración en aseguradora universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, lo cual implicaría, como ha señalado el Tribunal Supremo (Ss. 11 de mayo y 4 de junio de 1994 y 26 de febrero y 1 de abril de 1995) , el acogimiento de un sistema providencialista no contemplado en el ordenamiento, porque el instituto de la responsabilidad patrimonial no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (T.S.. Ss. 7 febrero 1998, 19 junio 2001 y 26 febrero 2002).

Es esencial, por consiguiente , y más tratándose de asistencia sanitaria y de la incidencia sobre la salud de tantos y tan variados factores , la prueba, de forma mediata, indirecta o concurrente, de la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso (TS. Ss. 25 enero, 26 abril y 16 diciembre 1997, 28 febrero y 24 marzo 1998, 13 marzo 1999, 26 febrero y 15 abril 2000 y 21 julio 2001 , entre otras).

Tercero. La pretensión indemnizatoria que se deduce en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria se basa en los siguientes hechos:

1. A consecuencia de un accidente casual, en el que la actora se dañó el codo derecho, el 6 de mayo de 1995 fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital de Sagunto, donde se diagnosticó una fractura luxación de dicho codo, siendo intervenida quirúrgicamente para la práctica de una reducción de la luxación, resecando la cabeza radial que presentaba y fijando la luxación con dos agujas Kirsners con la correspondiente inmovilización con yeso.

2. Ante la tórpida evolución de la operación con la aparición de una afectación del nervio cubital, el 12 de enero de 1996, fue intervenida extirpándole el resto de la cabeza radial y procediendo a la liberación del nervio cubital.

3. El 19 de abril siguiente, fue reintervenida ante el diagnóstico de "atropamiento del nervio cubital en codo Derecho" , con persistencia de dolores e inmovilidad del brazo, practicándose nueva liberación del nervio cubital, desinserción de la musculatura epitroclear, y extirpación de restos óseos y adherencias a nivel de la articulación del codo.

4. El 21 de mayo de 1998, se le implantó una prótesis total del codo Derecho, reingresando en el Hospital, por molestias y dolores , el 9 de junio siguiente, presentando hemartros a tensión, quedando ingresada para control evolutivo e instauración de tratamiento antibiótico. Fue dada de alta el día 13 siguiente.

5. El 30 de septiembre de 1999, ingresó de nuevo en el Hospital presentando una luxación de prótesis total de codo Derecho, por lo que, mediante la correspondiente intervención quirúrgica, el 1 de octubre de dicho año, se le extrajo la prótesis e implantó otra nueva, siendo dada de alta el 6 de octubre siguiente.

6. El 15 de octubre de 1999 , ingresó en el Hospital detectándose luxación de la prótesis del codo, por el que, el día 25, fue intervenida para reducir la luxación.

7. El 3 de mayo de 2000, ingresó en el Hospital donde se procedió, al día siguiente, a la realización de una punción aspiración del codo Derecho con resultado negativo.

8. El 23 de julio de 2000, ingresó de nuevo en el Hospital, siendo intervenida quirúrgicamente al día siguiente para la extracción total de la prótesis implantada. Intervención en dos fases que fue completa el 26 de octubre del citado año con la implantación de nueva prótesis.

9. Solicitado en cambio de Hospital , fue remitida al Hospital Clínico Universitario de esta capital, donde, el 30 de enero de 2002, tras la extracción de la prótesis y fijación provisional con agujas Kirschner, ante la intolerancia manifestada, fue reintervenida el 10 de abril siguiente.

10. Como resultado final, se han producido secuelas determinantes de su incapacidad permanente para sus ocupaciones habituales.

Cuarto. En todo el largo proceso de ingresos hospitalarios e intervenciones quirúrgicas no consta ni se ha probado que la actora, previa la correspondiente información, prestara su consentimiento ni que , por tanto, fuera conocedora de las posibles consecuencias de las intervenciones que se la practicaron, tal como se expresa en el Informe emitido por la Inspección de Servicios Sanitarios (Fols. 46 y 46-bis) en el que, literalmente, se dice: "No constan sin embargo , que estos riesgos o complicaciones fueran comunicados a la paciente mediante documentos formalizados ni verbalmente con sus correspondientes anotaciones en la historia clínica, y que acrediten por consiguiente el consentimiento informado de la interesada en los distintos procedimientos quirúrgicos a los que hubo de ser sometida", ello implica, sin duda, una infracción de la lex artis, tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en otras , en Sentencia de 9 de mayo de 2005 : "En cuanto a la exigencia de consentimiento informado del paciente, debe tenerse en cuenta la posición mantenida por esta Sala en reiteradas Sentencias, entre las que citaremos por todas la de 24 Feb. 2002 (sic) (Rec. casación 8656/99), la de 15 Jun. 2004 (sic) (Rec. casación para unificación de doctrina 307/2003), la de 4 Abr. 2000 (Rec. casación 8065/95), o la de 26 Nov. 2004 (Rec. casación 280/2001). La actora fue sometida a la primera operación de ligadura de trompas en junio de 1987 vigente la Ley General de Sanidad 14/86, cuyo art. 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, entre otros aspectos, Derecho «a que se le dé en términos comprensibles , a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico , pronóstico y alternativas de tratamiento» (ap. 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (ap. 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el Derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente , «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (ap. 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el Derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La LO 15/1999, de 13 Dic., de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales , pues el art. 3.h ) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad , libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el art. 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad, se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas , seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo , al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba , (según la cual , en tesis general , incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que , de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información , dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

La redacción dada posteriormente por la L 41/2002 a su art. 10, aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente".

La omisión de la exigible, preceptiva y previa información a la paciente de las consecuencias y posibles riesgos de las varias intervenciones quirúrgicas a que fue sometida desde el 6 de mayo de 1995 al 10 de abril de 2002 , es suficiente para responsabilizar a la Administración por el anormal funcionamiento del servicio sanitario, siendo ponderada la indemnización solicitada habida cuenta del sometimiento de la actora, durante casi siete años, a distintas intervenciones quirúrgicas por una misma dolencia que ponen de manifiesto, sin duda, el daño moral sufrido por la misma al ser colocada en una situación de hospitalizaciones sucesivas y de varias intervenciones quirúrgicas sin contar , por no habérsele facilitado, con la más mínima información sobre sus efectos, riegos y consecuencias.

Procede , indicar, por último, respecto a la alegación de la Aseguradora Mapfre , que la cuestión relativa a la cobertura del riesgo, derivada de la vigencia del correspondiente contrato de seguro con la Administración , es una cuestión ajena a este recurso que debe resolverse entre la Aseguradora y la Administración, sin que esta Sala puede apreciar el defecto de legitimación pasiva de la Compañía de Seguros, habida cuenta de la vigencia de la correspondiente póliza entre 1996 y 1999.

Quinto. Procede, en consecuencia, estimar el recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por el procurador don Carlos Francisco Díaz Marco, en nombre y representación de doña María del Pilar, contra la presunta desestimación de la reclamación de 84.014,72 euros presentada ante la Conselleria de Sanidad el 1 de agosto de 2003. Desestimación que anulamos y dejamos sin efecto por contraria a derecho, reconociendo el Derecho de la actora a ser indemnizada en dicha cantidad más los correspondientes intereses legales desde el 1 de agosto de 2003 hasta el día de su pago.

No hacemos expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia , devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.