Sentencia Administrativo Nº 566/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 916/2008 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1/00916/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, diez de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. Francisco Sospedra Navas.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM. 566

En el recurso de apelación núm. AP-916/2008, interpuesto por D. Fructuoso , representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad y defendido por el Letrado D. Bwelalele Bokoko Itogi, contra el "Auto de fecha 11 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, en la pieza de medida cautelar abierta en el procedimiento ordinario nº 1300/2007, por el que se declara no haber lugar a la suspensión del acto recurrido, esto es, la resolución de fecha 3 de septiembre de 2007, en cuanto ordena la inmediata suspensión de las obras en ejecución, al carecer de la preceptiva y previa licencia, consistentes éstas en obras de reforma y ampliación de una planta en el edificio existente en la calle Nueva Tabarca nº 19. Al no haberse concedido la licencia solicitada por el recurrente en fecha 19 de mayo de 2006, dada el conflicto en torno a la titularidad de la propiedad del inmueble entre el Ayuntamiento, que esgrime que la parcela es de propiedad municipal según cesión realizada por el Estado al Ayuntamiento con ocasión de la antigua zona marítimo terrestre de Nazaret, sin que éste la haya cedido, ni enajenado, y el interesado que reclama la propiedad alegando haberla adquirido de un tercero."

Habiendo sido parte en autos como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Valencia representado por la Procuradora D. Juan Salavert Escalera, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara su recurso de apelación, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho el Auto recurrido, revocándolo y acordando en su lugar la suspensión solicitada.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó al recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día siete de mayo de dos mil diez, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante don Fructuoso, interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 11 de febrero de 2008, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, en la pieza de medida cautelar abierta en el procedimiento ordinario nº 1300/2007, por el que se declara no haber lugar a la suspensión del acto recurrido, esto es, la resolución de fecha 3 de septiembre de 2007, en cuanto ordena la inmediata suspensión de las obras en ejecución, al carecer de la preceptiva y previa licencia , consistentes éstas en obras de reforma y ampliación de una planta en el edificio existente en la calle Nueva Tabarca nº 19. Al no constar habérsele concedido la licencia solicitada por el recurrente en fecha 19 de mayo de 2006.

El apelante solicita la revocación del Auto recurrido y con ello, la suspensión del acuerdo impugnado sobre la base de una legación genérica de falta de tutela efectiva , enunciando que "se infringe un Derecho constitucional fundamental ya que al estar construyéndose la casa, al estar la obra prácticamente terminada, la suspensión de las obras crea un daño de irreparables consecuencias", pues entiende que si bien no constituye su vivienda habitual si está destinada a hacerlo en un futuro, añadiendo que; ".... no paralizar esa orden es un perjuicio irreparable... que no requiere mayor demostración ni explicación , no atentándose contra el interés público lo que no ha sido probado por el Ayuntamiento".

Por el contrario la apelada sostiene que el Auto es acorde a Derecho y que debe mantenerse, oponiéndose por consiguiente al recurso.

El Auto apelado hace un análisis de la situación de hecho y jurídica del apelante, en orden a las alegaciones que este introduce en el debate de la pieza de medidas cautelares, concluyendo que no procede la medida cautelar sustentada por el recurrente por cuanto no se dan los elementos señalados por la norma jurídica, la perdida de la finalidad del recurso, sin que en la ponderación de los intereses en juego de un lado el público de la ejecución del acto Administrativo por haber sido ejecutada la obra sin licencia y del otro el interés privado del recurrente, se pueda apreciar que prevalece el interés privado de éste último , puesto que no justifica perjuicio irreparable, ya que en caso de obtener Sentencia favorable, los perjuicios causados por la no conclusión de la obra y en consecuencia, la imposibilidad de su ocupación, resultaría reparable e indemnizable por la administración demandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la procedencia de la media cautelar solicitada por el recurrente. Es necesario recordar que en el ámbito de la regulación de las medidas cautelares, se parte de que la justicia cautelar forma parte del Derecho a la tutela efectiva, tal y como tiene declarado la jurisprudencia, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial siempre que convergen las circunstancias que aconsejen su adopción al estimarla necesaria.

El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad del recurso , pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflictos. Por lo que, previa valoración circunstanciada deberá resolverse sobre la procedencia de adopción de medida cautelar si la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiera hacer «perder su finalidad legítima al recurso». Este es el caso del perjuicio de reparación imposible o del «periculum in mora». Podría afirmarse que el concepto de pérdida de finalidad legítima incluye el «periculum in mora» de la misma forma que también incluye el perjuicio de imposible reparación. Dada la similitud de los artículos 129 y 130 de la L.J.C.A. y el artículo 56.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia comunitaria y el contenido de la Exposición de Motivos de las Ley aplicable al caso, se obtiene la conclusión de que el criterio del «fumus» a pesar de su formal ausencia en el texto legal , no puede desterrarse totalmente del sistema. Con ello lo que queremos decir es que también el «fumus» forma parte de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar , junto con el periculum in mora y la caución o garantía, si bien aquél con un carácter secundario respecto del periculum in mora y los intereses en conflicto Por ello se afirma que no parece que sea razonable conceder la medida de que se trate cuando la pretensión ejercitada no aparezca provista de cierto fundamento, si bien debe examinarse con extrema cautela, intentando evitar el examen de fondo.

Todo ello lleva a destacar, que la finalidad de la medida cautelar, debe de ser únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, por lo que es de especial trascendencia la ponderación de todos los intereses en conflicto , generales o de terceros, cuya frecuente tensión surge, por hallarse enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa, que habaran de ponderarse cáusticamente. Para ello el artículo 130 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, determina que el criterio elegido para la suspensión cautelar es el de que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legitima al recurso. Exigencia que viene a representarse por lo que se denomina , como ya hemos citado anteriormente, el requisito del "periculum in mora", sin que quepa un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión del proceso principal, pues de lo contrario se prejuzgaría dicha cuestión con el posible riesgo, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro Derecho al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, por lo que el incidente de suspensión no es el trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal, como promueve el recurrente cuando al referir en su alegación al peligro en la demora que se produciría de no adoptarse la medida, cita y trae a la legalidad de su actividad urbanística. Y si bien aquello podría constituir parte del fumus en que amparar la petición, el recurrente olvida que cuando se esta haciendo referencia a la perdida de la finalidad legitima del recurso , el artículo 130 de la Ley 29/1998, esta reseñando al supuesto de que de ejecutarse el acto , se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de que se estimare el recurso Cuestión esta no-traída al debate por el recurrente. En este sentido las S.S.T.S. de 22 de junio de 2004 y 8 de julio de 2003, han señalado, que es necesario para apreciar dicho requisito, junto con la ponderación de intereses enfrentados, que el recurrente señale sobre la incidencia que sobre su esfera jurídica y económica puede tener la ejecución del acto administrativo cuya suspensión se insta, de forma que pueda apreciarse la incidencia lesiva sobre sus intereses o Derechos, para valorar la naturaleza e entidad de los mismos , y poder valuar en el caso de que la impugnación judicial tuviera éxito, si el resultado del proceso deviniera inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida en su caso. Y en ese juicio de ponderación lo que se revela es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida, será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en a la actuación administrativa controvertida, y en esa confrontación sea advertida una superior dimensión en el interés particular.

TERCERO.- Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Autos de 10 de abril 1986 , 21 de marzo de 1988, 10 de abril de 1989, 17 de octubre de 1990, 28 de mayo de 1991, 18 de marzo y 21 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996), respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 22/1984, de 17 de febrero, 66/1984 , de 6 de julio, 148/93, de 29 de abril, 153/95, de 24 de octubre y 78/1996, de 20 de mayo).

Así, la valoración de los intereses en conflicto deberá tomar en consideración: la naturaleza del daño , la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto al primero de los motivos, el Tribunal Supremo en sus Autos de 7 y 28 de junio, 24 de septiembre, 29 de octubre, 19 y 25 de noviembre, 23 y 29 de diciembre de 1993, 14 , 17 y 28 de enero, 3 y 24 de marzo de 1994 , exige la irreparabilidad o difícil reparación del daño que la ejecución pudiera ocasionar, si bien tal doctrina deberá acomodare al nuevo criterio legal que relaciona el daño con la pérdida de la finalidad de tutela del recurso, extremo que deberá ser acreditado por el que interesa la medida cautelar (art. 1.214 CC ).

En cuanto a los motivos de impugnación y la apariencia de buen Derecho (fumus boni iuris), el ATS de 18-6-1991 (y los de 15-4-1988, 2-10-1989, 20-12-1990, 17-1-91 , 23-6-1993, 24-1-1994 y 8-3-1994) establece que ese principio supone "otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen Derecho y, a sensu contrario, denegársela a quien carezca de aquella apariencia", bien entendido que tal apariencia debe ser ostensible y concluyente a fin de evitar prejuzgar el fondo del asunto , incluso si se alega la nulidad de pleno Derecho como causa legitimadora de la suspensión.

El último requisito viene referido al necesario respeto al interés general, de forma que , como asevera el AT.S. de 6-6-1990, como regla general "es preciso en cada supuesto ponderar ante todo la medida en que el interés público exige la ejecución, apreciando así el grado en que dicho interés está en juego". En esta dirección se pronuncian las últimas resoluciones del Tribunal Supremo de 28-2-1991, 19-7-1993, 21-1-1994 y 24-11-1994 .

CUARTO.- En el presente asunto el recurrente lo único que se imita a citar es que la no adopción de la medida crearía situaciones jurídicas difícilmente reversibles, sin concretar cuales son estas situaciones, no alega ningún daño o perjuicio concretos derivados del acto recurrido.

Por consiguiente en el caso de autos, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, se está en el caso de no estimar el recurso de apelación y con ello la solicitud de suspensión inmediata del acto recurrido; primero , porque el interés público urbanístico, en el presente supuesto, una medida tendente al ejercicio de la disciplina urbanística, interés general que supone la protección de las normas urbanísticas y la ordenación del territorio es Superior al interés particular de la actora, en este sentido el Tribunal Supremo ha expresado, que el interés público urbanístico exige su ejecución por lo que su suspensión cautelar frente al interés particular no tiene acogida salvo en supuestos excepcionales, es decir al interés público no pueden oponerse intereses privados económicos (S.T.S. de 9 de abril de 2003 ), pues piénsese en la dilación que la suspensión provocaría a los intereses generales frente al interés particular del recurrente, que de estimarse éste como preferente supondría ponderar los intereses individuales por encima de los de la colectividad; segundo , los perjuicios de la misma serían siempre susceptibles de valoración económica; tercero, en los casos , como el presente, en que el acto recurrido es de contenido negativo, nuestro Tribunal Supremo viene sosteniendo el criterio de no adoptar la medida cautelar, pues en tales casos acceder a la petición de suspensión indicaría, pura y simplemente, más que paralizar los efectos de dichos actos, crear una situación nueva , convirtiéndolo en positivo el citado acto denegatorio, entre otros, el Auto de 22 de febrero de 1994 y el de 25 de abril de 1994 ; Y cuarto, no se ha llevado a cabo ninguna alegación tendente a acreditar los posibles perjuicios que, en su esfera particular, al recurrente pudiera generar la ejecución del acto impugnado. Ello ha de conllevar por sí solo la desestimación del recurso pues como ha señalado el Tribunal Supremo en el Auto de fecha 19 de septiembre de 2000 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo , sección 4; "... es doctrina reiterada y constante de este Tribunal Supremo, sin duda aplicable al caso de autos, que para que se acuerde la suspensión del reglamento o la Resolución impugnada es necesario que los perjuicios de difícil o imposible reparación sean ciertos, debidamente acreditados y no meramente alegados, y que se hubieran de producir de modo que su futura reparación efectivamente fuese imposible o de notable dificultad.".

En consecuencia, toda vez que la recurrente se limita a alegar los perjuicios sin acreditarlos en debida forma e incluso sin referirse a ellos con la indispensable concreción y detalle que se requiere, procede desestimar el recurso de apelación y con ello confirmar el auto que deniega la suspensión solicitada ya que no se cumple la doctrina referida en los párrafos anteriores.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación número 916/2008 interpuesto por D. Fructuoso, contra el Auto de fecha 11 de febrero de 2008, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, que confirmamos íntegramente. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo que corresponda , para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,