Sentencia Administrativo Nº 567/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1517/2003 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1517/2003

Parte actora: Emilia

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Parte codemandada: GENERALITAT CATALUNYA

SENTENCIA nº 567/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a quince de julio de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Emilia , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Manuel Sugrañes Perotes, y asistido por Letrado, contra la

Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en representación de la misma el Procurador de los

Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Letrado de l'ICS. D. Carles Viudez.

Es parte codemandada la Administración: GENERALITAT CATALUNYA, representada y asistida por el LLETRAT DE LA

GENERALITAT DE CATALUNYA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinare la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que desestimó por silencio administrativo la reclamación indemnizatoria interpuesta en concepto de responsabilidad patrimonial, por importe de 500.000 euros, por la atención médica irregular que tuvo la recurrente en el Hospital del Vall d'Ebron de Barcelona.

Los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de la acción jurisdiccional ejercitada, son expuestos con claridad por ambas partes litigantes, si bien se produce la discrepancia en cuanto a la valoración de sus efectos y resultado dañoso.

Interesa destacar que el día 24 de febrero de 1999 la Sr. Emilia tuvo a su hijo Xavier en el citado centro hospitalario, aquejado de la enfermedad Perlizaeus-Merbacher. Se practicaron pruebas una vez dado de alta y las muestras de sangre congeladas se guardaron para ser enviadas a un laboratorio especializado fuera de España, con el fin de confirmar la mencionada enfermedad. La Sra. Emilia volvió a quedar embarazada en el mes de febrero del año 2001, por lo que la Dra. María Milagros ordenó ecografía porque con diagnóstico prenatal se podría saber si el feto portaría la misma enfermedad. Pero una vez practicada la ecografía se le indicó que no había posibilidad de diagnosticar dicha enfermedad de forma prematura. Ante ello y el temor de volver a dar a luz a un hijo portador de la enfermdad, el día 4 de junio de 2001 interrumpió de forma voluntaria su embarazo en el Centro Médico Aragón. La Dra. Sara del servicio de neurología pediátrica que atendió a la interesada con motivo del nacimiento del primer hijo, no envió las muestras de sangre para su correspondiente análisis, cuando todavía era atendida la Sra. Emilia por dicha especialista durante un año y medio de tiempo.

Posteriormente en el Hospital del Mar, los especialistas en genética Sres. Juan Luis y Juan Pablo , informaron a la recurrente que en dicha enfermedad es posible una diagnosis prenatal, incluso las muestras de sangre congelada fueron envaidas a Génova (Italia), que en tres meses supieron el resultado confirmatorio de que su hijo Xavier padecía, efectivamente, la enfermedad neurogenerativa de Pelizaeus-Merzbacher.

Por lo tanto, dicho enfermedad es susceptible de ser diagnósticada precozmente. La misma afecta a los hijos varones en un 50%, mientras que en las niñas un 50% serán sanas y el resto serán portadoras asintomáticas. Por lo tanto el riesgo de un embarazo con posibilidad de tener un hijo portador de dicha enfermedad es del 25 por 100. Dicha enfermedad no tiene cura en la actuaclidad.

En la demanda se destaca la información falsa que recibió la demandante por parte de las doctoras Sara y Edurne , (al no asegurar o garantizar que el concebidonacería libre de la enfermedad indicada); la ausencia de actuación médica según la lex artis, lo que provocó la interrupción del embarazo. Se hubiera podido ofrecer un tratamiento adecuado, así como conocer si el embrión poseía la anomalía genética. No se recibió información adecuada, ni se enviaron las muestras de sangre en un año y medio en que las tuvieron en el centro hospitalario Valle d'Hebrón. Tales hechos, además del aborto, provocaron consecuencias y secuelas morales y psicológicas.

El ICS afirma que ante la imposibilidad de establdecer un diagnóstico total de la certeza de esta enfermedad, se informó a la parte demandante de realizar una prueba prenatal del feto para determinar la posible presencia de la enfermedad, así como del riesgo que corría si se confrmaba, asímismo se le informó de la posibilidad de interrumpir el embarazo. Se añade que es cierto que no se enviaron las muestras de sangre, pero en cambio se realizaron estudios complementarias. El estudio molecular se debía realizar fuera de España y lo mismo ocurre con la analitica del gen PLPI (causante de la enfermedad). Se tenía la sospecha de la presencia de dicha enfermedad, aunque quedaba pendiente la confirmación de un laboratorio de Canadá. Cuando la demandante se quedó embarazada y acudió al Servicio de Neurología Infantil del Valle d'Hebron (24 de abril de 2001), era imposible obtener un resultado definitivo porque el tiempo verificación en el laboratorio superaba los meses restantes de embarazo, por eso se le aconsejó la interrupción del mismo, de lo que se informó a los interesados. Inexistencia de relación de causalidad; excesivai petición indemnizatoria.

La Generalitat de Catalunya alega los mismos hechos y argumentos jurídicos que el ICS, destacando que la interrupción del embarazo no es imputable a una actuación negligente del servicio sanitario; complejidad y poco conocimiento cientifico de la enfermedad; imposibilidad de realizar el estudio molecular a tiempo...

En informe pericial de la Dra. Pineda Marfá, de la Sociedad Catalana de Pediatria y Neurología, confirma que la enfermedad pelizaeus-Merzbarcher tiene diagnóstico prenatal únicamente por medio de un estudio genético molecular del gen PLP1, que no se practicó en el centro hospitalario Valle d'Hebron. Se añade que si se hubiese practicado dicho estudio genético se habría conocido el sexo del feto y por medio del gen PLP1 incluso si era un varón afecto o sano, o hembra portadora asintomática o sana.

En infome emitido por el Clinic Hospital Universitario, firmado por la Dra. Carla (Servicio de Genetica y Unidad de Diagnósis Prenatal) , confirma el dictamen anterior, añade que en el momento de la gestación de su segundo hijo había una clara sospecha clínica del diagnóstico de la enfermedad, pero faltaba la confirmación diagnóstica al no haberse practicado el estudio del gen PLP1. La actuación clínica se ajusta a los protocolos médicos de diagnóstico prenatal, pues no fue posible practicar el estudio del gen PLP1, se añade que se hubiese podido determinar el sexo del feto, lo que hubiese conseguido con un estudio genético que precisaba unas cuarenta horas de tiempo; también se podía haber remitido las muestras de sangre a un laboratorio extranjero, ante una sospecha tan evidente, lo que hubiese permitido un diagnóstico prenatal. En aclaración a una pregunta del ICS, la doctora informante añade que no se puede asegurar la ausencia de enfermedad en términos absolutos, aun cuando se hubiese determinado que el sexo del feto fuese femenino, pues no se puede descartar la posibilidad de una mutación espontánea diferente a la estudiada, lo que es válido tanto para varones como mujeres. Pero referente al sexo femenino, se afirma que "la afectación clínica de las mujeres portadoras es rara y en el caso concreto de la enfermedad de Pelizaeus-Merzbacher es estraordinariamente rara."

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, prueba documental y especialmente ha analizado de forma detenida y pormenorizada los informes técnicos emitidos por especialistas, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar en parte por los siguientes motivos.

Entrando en el fondo del asunto, ante el resumen del historial clínico expuesto anteriomrente, analizaremos el resultado de la prueba pericial, que ofrece razonamientos claros sobre el devenir médico en lo que se refiere a la intervención de los especialicistas en los términos expuestos anteriormente.

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente, sin que necesariamente ello suponga presumir culpa o irregularidad alguna en el funcionamiento del servicio público de salud en sus distintas manifestaciones.

Por ello es necesario analizar y valorar detenidamente cada uno de los actos llevados a cabo por la Administración Pública demandada, a efectos de poder determinar la existencia de la preceptiva relación de causalidad, presupuesto fáctico fundamental en el princpio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que, como una prueba más, debe ser valorada en función de las reglas de la sana crítica y especialmente de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de comenzar el tratamiento médico, por las dolencias que ese momento presentaba la interesada, con la práctica de las pruebas y tratamiento adecuado, examen por médico especialista en la materia, culminó con la interrupción del embarazo, debido a una información deficiente que le fue suministrada a la paciente.

Recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 y 10 de febrero de 2000 que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, lo que permitiría apreciar la existencia de relación de causalidad, antes aludida, entre la prestación del servicio público de sanidad con el resultado dañoso.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, el Tribunal llega a la conclusión de que la demandante no recibió la atención debida y que requería su estado de embarazo. El retraso en la práctica del análisis correspondiente de las muestras de sangre, como se ha expuesto con anterioridad, demuestra un abandono de la atención y prevención necesaria que requería la especial situación en que se encontraba la demandante.

Ese retraso en el tiempo, sin causa alguna justificada, tal como se ha acreditado en autos, fue el factor desencadenante del daño causado y al mismo tiempo, generador de la relación de causalidad entre la deficiente asistencia médica recibida al no facilitar la información debida que hubiese permitido un diagnóstico prenatal, a efectos de determinar si el feto era portador de la anomalía genética indicada y determinar la decisión de interrumpir el embarazo.

Siendo incuestionable la relación de causalidad exigida para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada, procede fijar la indemnización correspondiente.

En la demanda se solicita la cantida de 500.000 euros por la interrupción del embarazo, que ha provocado secuelas morales y psicológicas. No aparece prueba alguna de ello, ni tampoco del estado psíquico de la demandante que permite aproximar, lo máximo posible, la indemnización en función del perjuicio tanto físico como psíquico que haya podido sufrir. No obstante cuando se trata de daños tan íntimos como son los morales o psicológicos, la prueba tampoco suele ser determinante por ser extraordinariamente difícil la misma.

Ello no impide que al menos se hubiese hecho una aportación racional y lógica, desde el punto de vista procesal, de las aludidas secuelas psicológicas que se aluden en la demanda y sobre las cuales no existe prueba. De todas formas, la ausencia de prueba no puede impedir que se indemnice debidamente, por cuanto es obvio que la decisión de interrupción de un embarazo, sí que provoca ese dolor íntimo, difícil en ocasiones de manifestar de forma externa, que sufre toda mujer cuando se produce una interrupción del embarazo y más de la forma en que ha tenido lugar en este caso.

Por ello, este Tribunal después de valorar las circunstancias objetivas y especialmente subjetivas que concurren, ha estimado que debe indemnizarse, de forma prudencial, en la cantidad de cincuenta mil euros.

En consecuencia, procede la estimación en parte de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas, a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso y condenar a la Administración Pública demandada al pago a la parte demandante, de la cantidad indemnizatoria de cincuenta mil euros, más intereses devengados desde el día de interposición de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 DE JULIO DE 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.