Sentencia Administrativo Nº 567/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 11/2007 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 11/2007

Parte actora: Caridad

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Parte codemandada: DEPARTAMENT DE SALUT, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SENTENCIA nº 567/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

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En Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Caridad , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Castell Nadal, y asistido por el Letrado D./ª. Iván Algás Martín; contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrat de l'ICS. D. Carles Viudez.

Son partes codemandadas: DEPARTAMENT DE SALUT, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat de Catalunya. ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Pesqueira Roca, y asistido por el Letrado D. Isabelino Cáceres Dilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia de la reclamación indemnizatoria, en concepto de responsablidad patrimonial, por funcionamiento irregular del servicio médico del ICS, que culminó con el un embarazo no deseado cuando a la demandante se le había implantado un anticonceptivo Implanon, lo que dio lugar al nacimiento de una hija que padece anemia hemolítica crónica en forma grave por déficit de piruvato Kinasa, y que en la reclamación administrativa se calcularon en 309.755 euros, que comprendía gastos médicos en importe de 179 euros, daño moral de 150.000 euros y daño emergente por manutención de la hija por 159.575 euros. En un segundo escrito se amplia la indemnización en concepto de enfermedad grave que se cuantifica en 360.608 euros más, lo que totaliza 670.363 euros. En un tercer escrito se vuelve a ampliar la cantidad indemnizatoria con alusión a daños patrimoniales para el mantenimiento de la hija hasta la edad que se cifran en 618.653 con lo que se alcanza la cantidad de 979.261 euros.

En la demanda se alega el historial clínico de la demandante, referente siempre a la implantación del anticonceptivo Implanon, que le fue colocado en la extremidad superior izquierda sin incidencia alguna, con indicación de efectos secundarios. Posteriormente la demandante quedó embarazada, destacando que en posterior revisión médicai no se identificaron imagenes de la presencia del anticonceptivo, ni por palpación ni por ecografía, ni radiografía que se practicó en en lugar de su implantación. Insiste en que la implantación no se efectuó correctamente o no llegó a implantarse el anticonceptivo. Destaca la existencia de un embarazo no deseado, con el parto subsiguiente de una hija que padece enfermedad grave, crónica e incurable. Se extiende sobre la dolencia médica de la hija por mala praxis del servicio médico del ICS. Se añade la inexistencia de consentimiento informado. Encuanto a la reclamación solicita 670.363 euros para la demandante, y 979261 euros para la hija, lo que totaliza la cantidad de 1.649.624 euros.

En el escrito de contestación a la demanda por parte del ICS se confirma la implatanción del anticonceptivo y la falta de localización del mismo, en los términos denunciados en la demanda. Pero en el Hospital Médico Teknon, sí que se apreció cicatriz de colocación del implante. A la demandante se le informaron de las ventajas e inconvenientes del anticonceptivo Implanon encuanto a la posible producción de un embarazo no deseado, lo que fue consentido por la paciente. Se alega también la inexistencia de mala praxis, al tratarse de una posibilidad d que pudiera producirse el embarazo; falta de relación de causalidad y sobrepetición, por cuanto el daño evaluable incluye el daño moral, la manutención de los hijos es obligación de los padres. Por último, se añade que la decisión de implantar el anticonceptivo no tenía relación con la posibilidad de concebir una hija con una enfermedad congénita.

La Generalitat de Catalunya se opone a la demanda y alega que el anticonceptivo no era seguro en un cien por ciento de los casos, por posible migración del implante, se informó suficientemente a la paciente del riesgo de este implante; falta de relación de causalidad; pluspetición, al no concurrir ni el daño emergente ni el lucro cesante.

La sociedad mercantil aseguradora Zurich destaca la falta de relación de causalidad, por cuanto la demandante relaciona el origen de la enfermedad de su hija a la implantación del anticonceptivo, sino al embarazo no deseado, por cuanto el origen de la enfermedad es hereditario al ser portadora su madre. El origen de la enfermedad es hereditarioy cuando la madre supo que estaba embarazada, se ignoran las pruebas que se realizaron para detectar la enfermedad que ahora padece su hija, y si se le advirtió del riego de dar a luz La demandante no practicó las pruebas tendentes a determinar el posible riesgo del feto. La implatación del anticonceptivo fue debido a la precaria situación económica de la demandante, lo que era acreedora de esta prestación sanitaria. Imprevisibilidad absoluta del daño producido. Por último añade la pluspetición...

En informe emitido por el Dr. Torcuato se explica las enfermedades de la niña y su tratamiento, destacando que la niña padece anemia hemotítica.

En informe pericial de la Dra. Elisenda , profesora titular de pediatría en la Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona, se destaca que la niña padece anemia hemolítica con hiperbilirrrubinemia grave, con expresión detallada del tratamiento que necesita la misma. Concluye que el embarazo se produjo por no haber insertado el anticonceptivo Implanon, con expresión de la calidad de vida de la niña y las complicaciones previsibles. pero a continuación añade: Un embarazo programado con un previo estudio y tratameinto genético hubiera posibilitado el nacimiento de un bebé sano.

En declaración testifical del Sr. David , médico, se expresa que "se explica la posibilidad de fallo que existe, en una tasa muy baja, así como los problemas que puede dar". La demandante acudió al centro donde se practicó la implantación para decir que estaba embarazada, pero no regresó más.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma y muy especialmente los informes emitidos por medicos especialistas, para llegar a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnios, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento en que se inició la implantación del anticonceptivo, con advertencia de que no era seguro al cien por cien de los casos y los inconvenientes que podía presentar, la demandante fue debidamente atendida, hasta que se produjo el embarazo no deseado, sin que conste que continuase la asistencia médica u hospitalaria en ninguno de los centros hospitalarios de la Adminsitración Pública demandada.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

En la demanda parece que se centra el punto de imputación en la implantación del anticonceptivo, pero con especial incidencia en la situación de la hija de la demandante, que ha quedado bien reflejada en los informes periciales aportados en autos.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica, pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio. Esto es lo que se deduce de una lectura de los informes periciales aportados y del acto de ratificación, así como de las aclaraciones que aportaron los especialistas en dicho momento procesal.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, no concurren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, y el servicio sanitario objeto de prestación por al Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica que se prestó al paciente.

La deficiencia psíquica de la hija de la demandante en modo alguno puede ser imputada a ninguna actividad imputable a la Administración Pública demandada, quien no se sometió a controles, asistencia o tratamiento, o incluso información adecuada para prevenir el parto, una vez conocido el embarazo. Este hecho fundamental no consta en autos, en el sentido de poder deteminar las pruebas que se practicaron durante el embarazo para detectar la viabilidad del feto y en caso contrario, si fue informada, como se ha indicado anteriormente, de la posibilidad de impedir el parto, a sabiendas de el foto no era viable ni física ni psíquicamente.

Damos por seguro que la implantación del anticonceptivo se llevó a cabo, sin lugar a dudas. Pero la posible migración del Implanon o cualquier otra circunstancia pudo impedir la eficacia del anticonceptivo, sin que el ICS pueda ser considerado responsable de este hecho, que puede considerarse un caso fortuito dentro de las posibilidades mínimas de eficacia del anticonceptivo.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, en los términos que se han especificado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos.

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurrisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 DE MAYO DE 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.