Sentencia Administrativo Nº 567/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 172/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000172/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0002074

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 567/10

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

Dª Amalia Basanta Rodríguez

D. Ernesto Vidal Gil

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En Valencia a veintiocho de mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de 9 de diciembre de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 1.076/09, siendo parte apelada Alberto , representado y defendido por el letrado Sr. Panadero Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado No 1 de Elche dictó Auto en el recurso No 1.076/09 declarando la ratificación de la medida cautelar de suspensión del acto recurrido acordada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Elche en las diligencias indeterminadas Nº 2/09, la resolución de 19 de octubre de 2.009 , dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante. Notificado el mismo, el abogado del estado interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la denegación de la medida cautelar solicitada en su momento por el recurrente.

El recurrente apelado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de mayo de 2.010, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente, los Fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se ratificó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido acordada por el juzgado de Instrucción Nº 1 de Elche en las diligencias indeterminadas Nº 2/09, la resolución de 19 de octubre de 2.009 , dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante, en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, súbdito de Marruecos, con prohibición de entrada por un período de 3 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en las irregularidades que observa en la Resolución: error en su redacción al consignar que la propuesta de Resolución era de expulsión en vez de multa , como consta en el expediente, pese a que aprecia inexistencia de arraigo familiar, unido a lo que denomina seriedad de las pretensiones del recurrente desde la perspectiva de la motivación específica que debe exigirse a una Resolución que agrava el contenido de la propuesta.

El Abogado del Estado apelante alega en defensa de los intereses públicos que carece de arraigo en España, además de que los intereses públicos sufrirían un grave perjuicio, dado que la estancia en España es ilegal y que el Auto no tiene especial motivación, debiéndose interpretar restrictivamente las normas sobre suspensión de resoluciones administrativas.

El recurrente apelado opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por los propios fundamentos del mismo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005 , por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima , lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego , concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente , la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria , aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa , la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso, el Abogado del Estado apelante no invoca como motivo fundamental de su impugnación la inexistencia de buen derecho o falta de fumus boni iuris sino la inexistencia de arraigo suficiente para el mantenimiento de la suspensión acordada por el Juzgado.

Este la acordó porque, además de estimar que existía arraigo suficiente, no se tenía constancia de la concurrencia de dato alguno negativo en la conducta del apelante que sirva para sustentar la existencia de un "plus" sobre la mera estancia irregular del súbdito extranjero , que justificara la imposición de la sanción de expulsión adoptada y no la simple multa, como el Auto recurrido expone en sus fundamentos.

En cuanto al alegato del abogado del estado apelante referente a que pertenece al fondo de lo debatido y no a la pieza separada de medidas cautelares lo concerniente a la justificación adecuada o motivación de la elección de la medida de expulsión en vez de la imposición de multa, ha de decirse que ello no es así y en todas las Sentencias del Tribunal Supremo, como en las de este Tribunal superior de justicia, se ha venido apreciando esa causa o motivo de recurso en impugnación de resoluciones dictadas en las piezas de medidas cautelares.

QUINTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido , por ser conforme a Derecho al declarar haber lugar a la medida cautelar solicitada en su momento.

SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al Abogado del Estado recurrente, pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado contra el Auto de 9 de diciembre de 2.009, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 1.076/09 . No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso , que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.