Sentencia Administrativo Nº 567/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1335/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0018939

Procedimiento Ordinario 1335/2014

Demandante:D./Dña. Casimiro

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL CASTILLO SANCHEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 567/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1335/2014 promovido por el procurador de los tribunales don Miguel Ángel Castillo Sánchez, en nombre y representación de DON Casimiro , contra la resolución, de 11 de junio de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de se mismo órgano, de fecha 2 de mayo de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado el 24 de abril de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida y se declare el derecho del actor a que se le conceda el visado por reagrupación familiar solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 14 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Marruecos y residente en dicho país, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general respecto a su esposa doña Filomena , nacional de Marruecos y residente en territorio español.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que ' Doña Filomena (en adelante reagrupante ) y el reagrupado firmaron acta de Matrimonio en fecha 22/08/2012... Que la reagrupante fue reagrupada por su padre en el año 2002, según la base de datos de este Consulado General... Que de la documentación aportada , no quedan debidamente acreditados los motivos alegados para solicitar el tipo de visado de Reagrupación Familiar'.

Añade la resolución que los interesados no han convivido y no existe el vínculo de matrimonio real, lo que evidencia el vicio en el consentimiento matrimonial.

La resolución dictada en vía de recuso de reposición no añade nuevos razonamientos a los ya expuestos en la primera.

Con fecha 3 de marzo de 2014 la Subdelegación del Gobierno en Almería, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió al solicitante autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que el solicitante cumple con todos los requisitos legalmente previstos para obtener el visado solicitado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso, las razones aducidas por el acto recurrido, por sí mismas, no bastan para poder concluir que nos encontramos en un matrimonio de mera complacencia. En principio, tanto la delegación diplomática, como antes la subdelegación del gobierno competente, no ponen en duda la autenticidad ni la validez del contenido de la certificación del acta del matrimonio contraído por el actor y su esposa reagrupante en 2012 conforme a la normativa marroquí. Al no haberse realizado la entrevista prevista en la Ley, no se han obtenido datos esenciales para poder concluir con la existencia de un matrimonio celebrado en fraude de ley. Ha de recordarse, como se ha establecido en distintas sentencias de este Tribunal, que las relaciones y convivencia entre cónyuges que viven en distintos países por causa, entre otras, de la emigración, no es igual que las de los que habitan en el mismo domicilio. Por ello, la necesidad imperiosa en estos casos de practicar la citada entrevista prevista en la normativa de extranjería expuesta y de la que se puede deducir si ambos cónyuges se conocen en aspectos esenciales que se pueden obtener de una relación epistolar, telefónica, electrónica, y si se prestan la ayuda mutua que legalmente se les exige no obstante esa distancia.

Ninguno de los datos expuestos se ha tenido en cuenta en los actos impugnados. Es más, se ha aportado por la parte actora fotografías de la boda y pasaporte de la esposa con el que se acredita que la misma ha visitado Marruecos los años 2010, 2011, 2012 y 2013, habiendo presentado la solicitud en abril de 2014. Dicha esposa fue reagrupada por su padre a España en 2002 cuando tenía 10 años, pero ello no constituye ni siquiera un indicio del que se pueda deducir que el matrimonio contraído por la misma sea de mera complacencia. Además, se ha acreditado que ambos cónyuges, y en tanto fruto del matrimonio, han sido padres de una niña nacida en España e inscrita en un registro civil, lo cual confirma la realidad de ese matrimonio.

En definitiva, el hecho que da fe el acta del matrimonio no ha sido desvirtuado en ningún momento con hechos nuevos que justifiquen, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, un cambio del criterio inicialmente adoptado por la Administración cuando concede la autorización temporal inicial al solicitante del visado.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de estimar y en consecuencia anular los actos recurridos por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho del actor a obtener el visado solicitado.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Casimiro , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de dicho recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.