Sentencia Administrativo Nº 568/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1163/1999 de 16 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00568/2004

Recurso Núm. 1163/99

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 568

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil cuatro.

VISTA la presente DEMANDA DE LESIVIDAD promovida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Resolución de 9 de enero de 1998, del Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) por la cual se reconoció a D. Sebastián el derecho a percibir desde el día 14 de septiembre de 1993 hasta el 3 de mayo de 1995, fecha en que cesó como Vicerrector de la UNED, las cantidades necesarias para igualar el complemento de destino de nivel 27 con la cuantía que para dicho complemento establecen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a los Directores Generales de la Administración del Estado; interviniendo como parte demandada D. Sebastián, representado por el Procurador D. José Joaquín Núñez Armendáriz.

Antecedentes

PRIMERO.- Previa la preceptiva declaración de lesividad por acuerdo del Rector de la UNED de fecha 20 de octubre de 1999, el Abogado del Estado presentó demanda de lesividad contra la Resolución dictada por el mismo Rector con fecha 9 de enero de 1998, por la cual se reconoció a D. Sebastián el derecho a percibir desde el día 14 de septiembre de 1993 hasta el 3 de mayo de 1995, fecha en que cesó como Vicerrector de la UNED, las cantidades necesarias para igualar el complemento de destino de nivel 27 con la cuantía que para dicho complemento establecen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a los Directores Generales de la Administración del Estado; demanda que concluía solicitando se anulase el acuerdo impugnado por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase Sentencia por la que se confirmase la Resolución impugnada en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 15 de abril de 2.004, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los datos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Mediante Resolución del Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de fecha 9 de enero de 1998, y previa solicitud del interesado, se reconoció a D. Sebastián el derecho a percibir desde el día 14 de septiembre de 1993 y hasta el 3 de mayo de 1995, en que cesó como Vicerrector de la UNED, las cantidades necesarias para igualar el complemento de destino de nivel 27 que venía percibiendo mientras desempeñó dicho cargo con la cuantía que para tal complemento se reconocía en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a los Directores Generales de la Administración del Estado. 2) La Intervención General del Estado, con ocasión del control financiero de la UNED correspondiente al Ejercicio de 1997, detectó que se había reconocido el referido derecho a catorce funcionarios de la misma habiéndose además satisfecho las cantidades correspondientes por ese concepto, solicitando el oportuno informe del Servicio Jurídico del Estado a fin de que se pronunciase sobre la procedencia de tal reconocimiento; informe que fue emitido con fecha 12 de Abril de 1999 (folios 44 y siguientes del expediente administrativo) y en el que, previas las consideraciones jurídicas que refleja, se concluía que el Rector de la UNED tenía la condición de Alto Cargo a que se refiere la Ley 12/1995, de 11 de mayo, por lo que a los Catedráticos que ocuparon dicho puesto les era de aplicación lo dispuesto en el artículo 33.dos de la Ley 31/1990. de 27 de diciembre, mientras que por el contrario los Vicerrectores no tenían esa condición por lo que sólo podían percibir el complemento de destino fijado en el artículo 2.2 del Real Decreto 1086/1989, de 28 de agosto, no siéndoles de aplicación el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 después de cesar en su cargo. 3) Iniciado mediante acuerdo rectoral de 26 de julio de 1999 el procedimiento para la declaración de lesividad de la Resolución de 9 de enero de 1998, y previos los oportunos trámites que recoge el expediente administrativo, con fecha 20 de Octubre de 1999 el Rector de la UNED dictó Resolución declarando lesivo aquel acuerdo y los actos derivados del mismo, anunciando su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5, 9.c) y 14.1 Primera de la 29/1998, de 13 de julio, y a lo cual sirve la demanda con la que se inició el presente proceso.

SEGUNDO.- Frente a la demanda de lesividad opone en primer lugar el Sr. Sebastián la falta de competencia del Rectorado para declarar la lesividad de la Resolución de 9 de enero de 1998 por cuanto entiende que dicha declaración correspondía al Consejo de Ministros sobre la base de lo establecido en el artículo 98, párrafo, 1, apartado b) de la Ley General Presupuestaria al haberse producido una discrepancia entre la Intervención General de la Administración del Estado y la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Y como consecuencia de ello, invoca la incompetencia de este Tribunal, remitiéndose a lo manifestado por la Dirección del Servicio Jurídico del Estado en su informe de 12 de abril de 1999.

La alegación carece, sin embargo, de base suficiente si se tiene en cuenta que la discrepancia no existe en realidad: antes al contrario, el Rectorado de la UNED declaró lesiva la Resolución de 9 de enero de 1998 precisamente a la vista del informe de la Intervención General de al Administración del Estado y del informe suscrito por el Servicio Jurídico del Estado, asumiendo su fundamentación y sus conclusiones. La diferencia de criterio entre el informe inicial de la UNED de 27 de enero de 1997 y los posteriormente suscritos por la IGAE y por el Servicio Jurídico del Estado no justifican la elevación del expediente al Consejo de Ministros por la obvia razón de que el primero de los informes referidos fue el que determinó que se dictase precisamente la Resolución cuya revocación de oficio se pretende; y después la UNED, al asumir como decimos el criterio reflejado en los dos informes citados, excluyó la posible discrepancia a que se refiere el citado artículo 98 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

Por lo demás, es evidente que el Rector es competente para dictar la Resolución que declaró lesiva la de 9 de enero de 1998 y ello porque fue la misma autoridad que la dictó.

En este sentido, advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1993 que para que proceda la declaración de lesividad son requisitos necesarios que la resolución de que se trae resulte perjudicial para los intereses públicos, que no hayan transcurrido cuatro desde la fecha en que se dictó y que la declaración de lesividad se haga por la misma Administración autora del acto.

Y sin que frente a ello pueda válidamente oponerse que "... no tiene sentido que sea el Rectorado quien pretenda la declaración de lesividad de un acto por él mismo dictado...", pues la misma razón de ser del proceso de lesividad, que justifica la adopción de las garantías de que se reviste, es precisamente el revisar de oficio un acto declarativo de derechos por la misma Administración que en su día lo dictó, con lo que ello supone en cuanto al principio de seguridad jurídica. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1984, la acción de lesividad, al hallarse encaminada a destruir la presunción de legalidad de anteriores actuaciones administrativas y ser dicha lesividad declarada unilateralmente por la Administración, exige que ésta acredite cumplidamente que el principio de legalidad quedó infringido por manifiesta vulneración de normas de Derecho necesario, repercutiendo ello desfavorablemente en los intereses públicos o de terceros.

TERCERO.- Se refiere además el demandado a la nulidad de pleno Derecho de la declaración de lesividad por aplicación de lo establecido en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, apartados e), párrafo 1 y a) al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido y por vulnerarse principios fundamentales de la Ley 30/1992.

En cuanto a lo primero, se invoca el artículo 58 de la misma Ley recordando que las resoluciones administrativas deben contener el texto íntegro, informando si son o no definitivas en vía administrativa y los recursos que, en su caso, pudieran interponerse frente a las mismas, discrepando entonces de lo sostenido por la Administración en el Fundamento de Derecho Primero de la Resolución de declaración de lesividad.

La alegación carece también de cualquier eficacia: las exigencias contenidas en el citado artículo 58 se refieren a los requisitos de las notificaciones y tienen por objeto asegurar el pleno conocimiento del acto administrativo por parte del destinatario del mismo con el fin de garantizar que éste pueda reaccionar frente a lo resuelto mediante el ejercicio de los pertinentes recursos.

En el caso que nos ocupa, tales garantías han sido plenamente observadas desde el momento en que el beneficiado por el acto posteriormente declarado lesivo ha hecho uso de los medios de defensa que la Ley articula para estos supuestos, interviniendo en el proceso judicial con la posición procesal de demandado en los términos y con la legitimación que al efecto le reconoce el artículo 21.1.b) en relación con el artículo 19.2, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y en cuanto a lo segundo, es trasladable también el anterior argumento toda vez que se insiste en una supuesta indefensión al no informarse al interesado de los medios de defensa de que disponía, destacando que las notificaciones se hicieron en época de exámenes; debiendo insistirse en que el trámite que la Ley prevé para hacer frente a la declaración de lesividad es precisamente el proceso en el que nos encontramos, pues la regulación de esta fórmula excepcional de revisión de oficio de los actos administrativos favorables ha pretendido, por la incidencia que tiene en el principio de seguridad jurídica, revestirla de las máximas garantías que son precisamente las que ofrece el procedimiento judicial.

Y sin que se aprecie vulneración alguna del principio de igualdad, también invocado, por el hecho de que otras Universidades hayan reconocido la categoría de alto cargo a los Vicerrectores pues si este reconocimiento se considerase que es contrario a Derecho no jugaría el principio de igualdad. Y es que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1988, "El principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, de suerte que el hecho de que en una o varias ocasiones se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas; pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado, pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable".

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuestión sustantiva que plantea la demanda de lesividad, es decir, si los Vicerrectores de la UNED tienen derecho a percibir el complemento controvertido, se trata de una cuestión que ha sido ya resuelta por esta misma Sección en Sentencia de 28 de octubre de 2003 recaída en el recurso núm. 1162/99, y de la que reproducimos, por ser miméticamente aplicables al asunto aquí planteado, sus Fundamentos de Derecho Segundo y siguientes: "SEGUNDO . El objeto del presente recurso se centra en determinar si la Resolución de 16 de Noviembre de 1998 , vulnera el Ordenamiento Jurídico , para lo cual es preciso examinar el fundamento de dicha Resolución , que es si el Sr. Azcárraga Servet, durante el desempeño de las funciones del cargo de Secretario General y de Vicerrector ocupó lo que se conoce como alto cargo y, si, en consecuencia , dicho desempeño daba cobertura a dictar la Resolución declarada lesiva y cuya nulidad se solicita .

En primer lugar, hemos de acudir a las normas invocadas en aquella Resolución , que posteriormente han sido objeto de examen por la Intervención General del Estado a efectos de la declaración de su lesividad . El artículo aplicado para reconocer el derecho es el 33.2 de la Ley 31/1990 de 27 de Diciembre que dice :

" Los funcionarios de carrera que durante dos ó más años continuados o tres interrumpidos desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de Julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de Diciembre , sobre Incompatibilidades de Altos Cargos exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a Director General , percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado".

En consecuencia , para determinar si en la Resolución en cuestión se hizo correcta aplicación de dicha norma será preciso valorar si concurren todos los requisitos a que se refiere el mencionado artículo , y, entre ellos , el primero a examinar porque su exclusión supone la ausencia de todos los demás requisitos , es el de si el puesto desempeñado puede considerarse de la Administración del Estado comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983 sobre Incompatibilidades . Pues bien, al respecto es preciso decir que el puesto desempeñado lo es en la UNED , por lo que la primera de las cuestiones a valorar es si aquella está integrada en la Administración del Estado . En este punto , esta Sección debe hacer referencia a que tal cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2003 , al resolver una cuestión de competencia en la que se trató la naturaleza de la UNED y en la que se manifestó en el Fundamento Jurídico Segundo apartado c) " Que por consiguiente , no puede servir de criterio distintivo en la atribución competencial respecto de actos de las Universidades , y en concreto de la UNED, la consideración de que tales Entidades no forman parte de la Administración General del Estado ,puesto que la autonomía universitaria se concreta a la elaboración de los Estatutos , a la elección , designación y remoción de los órganos de gobierno y administración , a la elaboración , aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes , al establecimiento y modificación de sus plantillas etc, es decir , al ejercicio de las competencias relacionadas en el artículo 3.2 LRU pero sin ninguna repercusión en la conceptuación de la Universidad como parte esencial de la Administración Educativa , sin perjuicio , como ocurre con otras personificaciones públicas -vgr. la de los propios " organismos públicos "de la LOFAGE art. 42-del reconocimiento legal de personalidad pública diferenciada , patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión , que no las separa de sus participación , como especie , en la estructura general de la Administración del Estado ".

Se trata , pues, de que aquella parte de las competencias que no son expresamente mencionadas a efectos de autonomía en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, corresponden a la Administración Educativa de cobertura que, en este caso, es el Estado - las Cortes Generales y el Gobierno según la Disposición Adicional Primera de la LORU -otras facultades como la creación y reconocimiento de Universidades, creación y supresión de facultades , Escuelas Técnicas Superiores y Escuelas Universitarias , aprobación de Estatutos y adscripción a centros privados . Además de que entre las partidas de ingresos de la UNED se encuentra la subvención, establecida en el artículo 110 a), global fijada anualmente por el Estado .

Por todo lo cual, hemos de concluir que la UNED se encuentra incardinada en la Administración General del Estado , debiendo pasar al examen del propio puesto -Secretario General y Vicerrector de la UNED- para determinar si era de aplicación lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 .

En segundo lugar, hay que determinar si los puestos que ocupó el reclamante eran asimilables a otros puestos de alto cargo , para lo cual hemos de acudir al artículo 1.2.c) de la Ley de Incompatibilidades que enumera como altos cargos al Director del Ente Público Radiotelevisión Española , al Presidente, Consejeros y el Secretario General del Consejo de Seguridad Nuclear ; los Presidentes , Directores Generales , Directores Ejecutivos , los Directores Técnicos o de Departamento y los titulares de otros puestos o cargos asimilados , cualquiera que sea su denominación , entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado , cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de Gobierno ....".

Por lo tanto para entender que un cargo es asimilable a aquellos mencionados expresamente en dicha norma, es preciso que implique tarea de Dirección o , lo que es lo mismo , de máxima responsabilidad de un Servicio General , de Ejecución ,o Técnico .

A partir de tal dato es preciso examinar cada puesto de los desempeñados por el solicitante . El artículo 13 de la LORU establece que : " Los Estatutos de las Universidades deberán establecer , como mínimo , los siguientes órganos : a) Colegiados : Consejo Social , Claustro Universitario , Junta de Gobierno , Juntas de Facultades , de Escuelas Técnicas Superiores y de Escuelas Universitarias y Consejos de Departamentos y de Institutos Universitarios .b) Unipersonales ; Rector , Vicerrectores , Secretario General, Gerente , Decanos de Facultades y Directores de Escuelas Técnicas Superiores , de Escuelas Universitarias , de Departamentos Universitarios y de Institutos Universitarios ".

Por lo tanto , ambos órganos Unipersonales están contemplados en la Ley , sin que se precise el número ni las funciones . Respecto del Secretario General , únicamente , se afirma que actuará como tal en su Junta de Gobierno , será nombrado por el Rector de entre los profesores de la misma en el artículo 19 de la LORU.

Por su parte, el artículo 20 de los Estatutos de la UNED, establece que los órganos de la Universidad son colegiados y unipersonales , y entre estos últimos se encuentran el Rector, los Vicerrectores, el Secretario General , Gerente , Decanos y Vicedecanos de Facultades , Directores y Subdirectores de Escuelas Técnicas Superiores y Directores de Escuelas Universitarias , de Departamentos Universitarios y de los Institutos Universitarios .

El Capítulo II que regula los Órganos Unipersonales en su artículo 35 establece las funciones del Rector entre las cuales están las de representar a la Universidad , nombrar y cesar libremente a los Vicerrectores y Secretario General , nombrar y cesar al gerente, oído el Consejo Social , nombrar y cesar al Auditor Interno previo informe favorable de la Comisión de Control y Presupuestos del Claustro, nombrar y cesar a los Directores ŽTécnicos oída la Junta de Gobierno y del Consejo Social , redactar la memoria anual de su gestión y presentarla al Claustro , las expresamente delegadas por los órganos colegiados de gobierno y cualesquiera otras que no hayan sido expresamente atribuidas a otros órganos de la Universidad .

Por otra parte, en su artículo 37, respecto del Secretario General, manifiesta que : " El secretario General será nombrado por el Rector de entre los Profesores Permanentes que presten sus servicios en la Universidad . Además de las funciones que le sean atribuidas por la Ley o por otros preceptos de estos Estatutos , corresponde al Secretario General la condición de fedatario de la documentación oficial de la Universidad " .

Respecto de los Vicerrectores , dentro del Punto II del mismo Capítulo , el artículo 36 de los Estatutos manifiesta que los Vicerrectores serán nombrados de entre Profesores Permanentes que presten sus servicios en la Universidad . El número de Vicerrectores y los cometidos asignados a cada uno de ellos serán establecidos por la Junta de Gobierno a propuesta del Rector . Al nombrar los Vicerrectores , el Rector deberá designar Vicerrectores primero y segundo que le sustituirán en caso de ausencia o enfermedad o cuando el Rectorado quede vacante .

Ambos puestos tienen, pues, el denominador común de que son nombrados por el Rector de entre un colectivo determinado pero con capacidad de elegir la persona concreta que va a desempeñar dicho puesto . Por otra parte, respecto sus funciones como Secretario General aparte de otras funciones tiene una de contenido concreto, a que se refiere el artículo 36 y que es la de fedatario de la documentación oficial de la Universidad, esto es, la de dar fe respecto del contenido del reflejo documental de los actos y Resoluciones de la misma . Lo que significa que dicha labor no tiene un contenido de dirección , representación ni ejecución de actos de la misma, sino más bien de constatación y verificación de dichos actos . En consecuencia , no puede considerarse como unas funciones definitorias de un alto cargo asimilable a los altos cargos enumerados en el artículo 2.1.c) de la Ley 12/95 de incompatibilidades

Por su parte, respecto de Vicerrectores teniendo en cuenta la indeterminación de sus funciones en la LORU y en los Estatutos de la propia UNED hay que decir que las funciones de su cargo , según se desprende del artículo referido , son aquellas que le asigne la Junta de Gobierno de la UNED a propuesta del Rector , pero en cualquier caso ha de tratarse de funciones de un contenido complementario o auxiliar a las funciones del Rector , o , en último caso , delegadas del mismo . Por lo tanto , o carecen de la entidad necesaria porque no son inherentes al ejercicio de máxima responsabilidad respecto de la Universidad o , en su caso , si implican un cierto grado de responsabilidad lo sería porque les estuviera encomendada dicha función al Rector y , éste, a su vez se las encomendara .

Por lo tanto , teniendo en cuenta que los contenidos no están definidos normativamente respecto de los Vicerrectores , y respecto del Secretario General queda delimitado en la norma la función de fedatario con todo lo que ello implica respecto de la documentación de la Universidad . En ningún caso , se puede considerar que respecto de ambos puestos sean inherentes funciones de dirección a los mismos salvo que le hubieran sido delegadas .

Es por todo ello , que los cargos ocupados por el solicitante sean de igual naturaleza de aquellos a que se refiere , en cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación , el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 , por lo que la Resolución que consideró aplicable al actor dicho artículo es contrario al Ordenamiento Jurídico, y en consecuencia incurre en causa de nulidad , procediendo por ello la estimación del recurso".

QUINTO.- Procede entonces, y sin necesidad de añadir ningún otro razonamiento, la íntegra estimación de la demanda de lesividad sin que se aprecien motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la DEMANDA DE LESIVIDAD promovida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Resolución de 9 de enero de 1998, del Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) por la cual se reconoció a D. Sebastián el derecho a percibir desde el día 14 de septiembre de 1993 hasta el 3 de mayo de 1995, fecha en que cesó como Vicerrector de la UNED, las cantidades necesarias para igualar el complemento de destino de nivel 27 con la cuantía que para dicho complemento establecen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a los Directores Generales de la Administración del Estado, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por contraria a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.