Sentencia Administrativo Nº 568/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2173/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00568/2009

RECURSO DE APELACIÓN 2173/2008

SENTENCIA NÚMERO 568

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2173/2008, interpuesto por "CURFOPEL, S.L.", representado por la Procuradora Dª. Ana Maria García Fernández, contra el auto de fecha 12 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 47/2008. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial y por D. Edemiro y D. Jenaro , estando ambos representados por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 47/2008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:"Tener por desistida y apartada a la parte recurrente D. Jenaro y D. Edemiro de la prosecución del presente recurso, que se declara terminado en su actual estado de trámite; y firme que sea la presente resolución, procédase al archivo de las actuaciones en el legajo que corresponda".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de junio de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de las partes demandadas escritos los días 13 de octubre de 2008 por D. Jenaro y D. Edemiro y 22 de octubre de 2008 por el Ayuntamiento de Madrid por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 28 de octubre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 12 de Marzo de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil Curfopel, SL, se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 13 de Madrid , por la que se procede a tener por desistida a la parte recurrente, D. Jenaro y D. Edemiro del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de precinto de la actividad, de fecha 24 de abril de 2008, sito en la calle Ribera de Curtidores nº 16.

Alega en el presente que pretender obtener un permiso para mantener un establecimiento abierto sin licencia mediante la utilización de una medida cautelar obliga a un pronunciamiento sobre el fondo, pues de lo contrario se habría admitido la medida en contra de lo establecido en los arts. 7, 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se alega igualmente que el desistimiento acordado infringe un daño físico, económico y psíquico a la recurrente, interesando se revoque el auto objeto de apelación y se condene al pago de las costas procesales de las medidas cautelares.

Por la representación de D. Jenaro y D. Edemiro se interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 13 se procede a acordar el desistimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Jenaro y D. Edemiro contra la orden de precinto de la actividad, de fecha 24 de abril de 2008, sito en la calle Ribera de Curtidores nº 16.

Tal como se establece en la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada en el recurso nº 3463/04 "Debe referirse, que el desistimiento, según se desprende del artículo 74 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, constituye un modo de terminación del procedimiento judicial por actividad unilateral de la parte recurrente, que requiere de la aprobación del órgano jurisdiccional que conoce del proceso, y que se encuentra limitado a que la extinción del proceso no produzca daño para el interés público, y que sólo puede ser dejado sin efecto cuando esté motivado en el reconocimiento de la pretensiones deducidas por la parte demandante en vía administrativa y la actuación contradictoria de la Administración de revocar este acto de satisfacción extraprocesal.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, que, según expone el Tribunal Constitucional en la sentencia 221/2006, de 3 de julio , «garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes», no padece ni se menoscaba por la decisión judicial que, de forma fundada, conforme a las reglas procesales establecidas en la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, decide que no procede la continuación del procedimiento al apreciar que no concurren los presupuestos exigidos por el artículo 74 de la citada Ley procesal.

Sólo se produce lesión constitucional de este derecho fundamental cuando se deniega el acceso al recurso o la continuación del procedimiento judicial de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria o a consecuencia de un error patente, lo que se evidencia que no se ha producido en este supuesto en que la Sala de instancia interpreta la regla procesal que excluye la continuación del procedimiento de forma razonada, según se ha fundamentado en las precedentes consideraciones jurídicas."

En el presente caso no se advierte ningún perjuicio para el interés público que aconseje la revocación del auto acordando el desistimiento, máxime cuando el objeto del recurso contencioso-administrativo es la resolución acordando el precinto de la actividad, de fecha 24 de abril de 2008, sito en la calle Ribera de Curtidores nº 16, sin que, por otro lado, se pueda solicitar la condena de las costas procesales de las medidas cautelares, resolución, que por haber recaído en pieza separada, no puede acordarse o discutirse en la pieza principal.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL LA MERCANTIL CURFOPEL, SL, CONTRA EL AUTO DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2008, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 13 DE MADRID, EL CUAL CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.