Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 569/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 158/2021 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0024968

Recurso de Apelación 158/2021

Recurrente: D./Dña. Jose Ramón

PROCURADOR D./Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 569/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

En la Villa de Madrid, a 5 de julio de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 158/2021, que ha sido interpuesto por don Jose Ramón, con NIE número NUM000, representado por la Procuradora doña Paula María Guhl Millán y dirigido por la Letrada doña María del Carmen Touza Vázquez, contra la sentencia dictada en fecha de 21 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Jose Ramón interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de agosto de 2019.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 21 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2019 de su registro.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Jose Ramón interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 30 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jose Ramón, nacional de Paraguay, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 28 de agosto de 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia de resolución administrativa de una petición dirigida a regularizar su situación en España y la ausencia de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

La sentencia de instancia, desestimó el recurso contencioso administrativo teniendo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 235 del Real Decreto 557/2011, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concretando la ' ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

'.../...

De donde resulta que, si con arreglo a la citada Directiva, la única medida posible en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro de la Unión es la expulsión, salvo los casos a que alude el art. 5 y los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva (interés superior del niño, protección de la vida familiar y estado de salud, autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro estado miembro, asunción por parte de otro estado miembro por bilateralidad, razones humanitarias o pendencia de resolución de concesión), y la legislación española anteriormente aludida es incompatible con la Directiva, según dicha sentencia, la sanción de expulsión que acuerda la resolución impugnada es la única posible y consecuentemente proporcionada.

Máxime, cuando tampoco acredita el recurrente en este caso ningún vínculo familiar directo con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en España, ni que sea padre de menores autorizados a residir en su territorio. Tampoco acredita que su estado de salud impida su expulsión, ni que tenga concedida autorización de estancia o se haga cargo de él otro estado miembro de la Unión, ni prueba ninguna otra razón humanitaria para desaconsejar la expulsión o que tenga pendiente de resolver petición de concesión de alguna clase de autorización para residir en España.

En tales circunstancias, ante la situación de irregularidad del demandante en España, no cabe otra medida o sanción que la expulsión que acuerda la resolución impugnada.

.../...'

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Jose Ramón, que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, afirmando la falta de proporcionalidad de la expulsión y la procedencia de sustituirla por una multa y alegando, en esencia, falta de proporcionalidad y procedencia de la sustitución de la expulsión por una multa con base en la vulneración del principio de legalidad en relación con la incorrecta aplicación de la Directiva de Retorno, con la inexistencia de datos negativos y con la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar y social y laboral en España, y señalando, finalmente, la disconformidad de la sentencia de instancia con la dictada el día 21 de octubre de 2020 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse dictado la sentencia apelada conforme a derecho.

SEGUNDO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por tener en consideración los hechos de los elementos probatorios que resultan del expediente administrativo y de los autos. Son los que siguen:

Don Jose Ramón, nacido en Paraguay el año 1996, fue detenido el día 11 de marzo de 2019 por infracción de extranjería, cuando, junto a otras personas, se redada encontraba descargando un camión de gran tonelaje en una empresa del Polígono Cobo Calleja.

En ese momento se identificó con su pasaporte, y dijo tener su domicilio en la CALLE001 número NUM002 de Madrid, lo que no se ha cuestionado en el expediente además de haberse notificado allí la orden de expulsión.

En la resolución de iniciación del expediente por el Procedimiento Preferente, se recogen como datos relevantes, el antecedente de una multa impuesta por resolución de 4 de enero de 2018 y notificada al interesado el 22 de enero de 2018, y a falta de justificación del lugar o fecha entrada en España o en países firmantes del Tratado de Schengen. Asimismo, se incorporó de oficio la página biográfica del pasaporte.

Con su escrito de alegaciones a la resolución de iniciación aportó nuevamente la página biográfica de su pasaporte, y otra adicional donde aparece un sello de entrada en Fiumicino de fecha de 29 de marzo de 2017, así como copia de autorización de residencia a favor de ?doña Miriam, con domicilio la CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

Tras la propuesta de resolución sancionadora, que no fue innovadora de la de iniciación, la orden de expulsión se dictó en fecha de 28 de agosto de 2019, con el contenido a que se ha hecho referencia.

La documentación citada se volvió a aportar con el escrito de demanda, al que se adjuntó certificado de empadronamiento en la CALLE001 número NUM002 de esta ciudad, con fecha de alta de 7 de junio de 2018, y 3 remesas a favor de parientes de Paraguay, de cuantías diversas y realizada en los años 2017 y 2018.

TERCERO.-Como resulta de las pruebas obrantes en el expediente administrativo y en los autos, la sentencia de instancia, dictada el 21 de octubre de 2020, se ajustó a la normativa y la jurisprudencia vigentes hasta ese momento.

Se trata ahora de resolver en qué medida lo es con la doctrina jurisprudencial declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

A tal efecto interesa recordar que en lo atinente a la vulneración del principio de proporcionalidad y a la procedencia de sustituir la expulsión por una multa, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

Sin embargo, como se ha dicho, en este caso la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.

El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación 'entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

-Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La doctrina declarada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 17 de marzo de 2021, se ha mantenido en la posterior de 25 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

CUARTO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, lo que, a tenor de los elementos probatorios obrantes en el expediente y en los autos, nos lleva la diversas consideraciones:

La primera de ellas es que en el caso son de apreciar dos circunstancias agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, como son, de una parte, que no ha podido comprobarse la fecha en que don Jose Ramón entró en España, ni si lo hizo en forma reglamentaria. Y de otra, que con anterioridad al inicio del expediente sancionador que nos ocupa, se le había impuesto por la misma infracción una sanción pecuniaria que le fue notificada, lo que nos lleva a concluir que la orden de expulsión se ha ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

Es claro que el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ni jurisdiccional ninguna petición de don Jose Ramón dirigida a regularizar su situación en España, siendo irrelevante la posibilidad teórica de poder presentar en el futuro una petición de autorización de residencia.

En otro orden de cosas, la existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y así lo han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar, a título de ejemplo las del Tribunal Constitucional número 140/2009, de 15 de junio, 186/2013, de 4 de noviembre, y 131/2016, de 18 de julio.

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Sin embargo, el elemento de prueba consistente en la copia de una autorización de residencia de quien el apelante afirma que es su tía, no es concluyente de una vida familiar como la definida pues no se ha justificado la convivencia de ambos en el mismo domicilio, ni que existiera relación de dependencia entre tía y sobrino.

Finalmente, de lo actuado resulta que don Jose Ramón no vino a nuestro país antes del 29 de marzo 2017, lo que excluye que pueda apreciarse su arraigo social en España porque sólo habían pasado dos años cuando se inició el procedimiento de expulsión a que este proceso se refiere. Y en cuanto al arraigo laboral, tampoco puede inferirse de los solos hechos de haber estado trabajando en el momento de su detención y de las remesas acreditadas en el proceso.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de todos los elementos probatorios de que disponemos permiten considerar acreditadas circunstancias agravantes de la infracción de estancia irregular en España, sin que en este caso resulte posible excluir la expulsión al amparo de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, ha lugar a imponer al apelante el pago de las costas causadas al haberse desestimado el recurso de apelación, limitando su importe a la cantidad máxima de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha de 21 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2019 de su registro, la cual confirmamos por los fundamentos expresados en la presente resolución, condenando al apelante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0158-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0158-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.