Sentencia Administrativo Nº 57/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 401/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00057/2015

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

RECURSO DE APELACION Nº. 401/14

APELANTE: Elias

APELADA: CONSELLERIA DE SANIDADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, PTE.

JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a cuatro de febrero de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 401/14 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Elias , representado por la Procuradora DOÑA MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ y dirigido por el Letrado DON ACISCLO ALVAREZ GREGORIO, contra el AUTO de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 209/14 dimanante del Procedimiento Abreviado que se sigue con el mismo número en dicho Juzgado, sobre Expediente Disciplinario. Es parte apelada LA CONSELLERIA DE SANIDADE, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar solicitada de suspensión.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales y notifíquese a las partes'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación el auto numero 150/2014, de 17 de junio de 2014, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela , en autos de pieza separada de medidas cautelares número 209/2014, que desestima la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 11 de febrero de 2014 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de la Secretará Xeral Técnica de 4 de noviembre de 2013, dictada en el expediente disciplinario número NUM000 por la que se impone a don Elias la sanción de suspensión de funciones de 6 meses, prevista en el artículo 73.1, letra c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud, en calidad de autor de una falta grave tipificada en el artículo 72.3, letra c) del mismo texto legal , consistente en el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave.

SEGUNDO .- La sentencia fundamenta la denegación de la pretensión cautelar, bajo la premisa del rechazo de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, apariencia de buen derecho, perjuicios de difícil reparación y ausencia de perturbación del interés público y de terceros alegados por el incidentista, en atención a la incidencia negativa en un servicio público de especial trascendencia, como es el sanitario, que conlleva la comisión de la infracción grave, en cuanto directamente relacionada con la prestación incorrecta de la atención facultativa y el valor ejemplarizante ínsito en la ejecución inmediata de la resolución sancionadora.

Respecto de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, despacha el motivo, razonando que la medida cautelar de suspensión de funciones no tiene naturaleza sancionadora. Invocando la doctrina constitucional y jurisprudencia reiterada, refiere que la suspensión preventiva en el ejercicio de cargo o función, adoptada aun antes de que se prueba la culpabilidad del expedientado, no contaría los postulados del articulo 24 C.E ., si responde a las exigencias del servicio público y la resolución viene fundada en Derecho.

TERCERO .- El Sr. Elias se alza contra el auto identificado en el fundamento jurídico Primero, resaltando que incurre en el error de considerar que ha sido objeto de una suspensión provisional de funciones, como consecuencia de la resolución sancionadora, cuando lo cierto seria que continúa prestando servicios como facultativo del Servicio de Urgencias del CHUAC, sin que por parte de la Administración Sanitaria se hubiese optado por ejecutar la sanción de 6 meses impuesta.

Aclarado lo anterior, centra la pretensión cautelar en los perjuicios de imposible o difícil reparación que conlleva la imposición que conlleva la imposición de la sanción de suspensión de sueldo y funciones por periodo de 6 meses, aludiendo, en particular, no solo a los de índole económica sino también profesional, pues el cese en la prestación de servicios durante aquel lapso temporal, afectaría negativamente su praxis médica, la adquisición de experiencia y el desarrollo de su carrera profesional.

Descarta que la adopción de la pretensión cautelar cause perturbación de los intereses generales o de terceros habida cuenta que han transcurrido más de 16 meses desde la incoación del expediente disciplinario y continua en su puesto de trabajo.

Por el contrario, la finalidad legitima del recurso habría experimentado un menoscabo irremisible pues, de prosperar su pretensión en el proceso principal, la sentencia estimatoria devendría inejecutable en sus propios términos, al ser imposible reintegrarle en el ejercicio de la actividad sanitaria y restando, como única vía la compensación económica de daños y perjuicios.

Añade que la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho, prevista en las letras a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, afecta materialmente la presunción de validez y legalidad de la resolución impugnada, detallando un conjunto de consideraciones sobre el fondo litigioso. Cita, en sustento del motivo impugnatorio, el auto del Tribunal Supremo de 10/04/ 2014.

CUARTO.- Según resulta del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica.

En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

Como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala,

'esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar'.

QUINTO.- En la ponderación de intereses, en el supuesto que nos ocupa, el conflicto alcanza intereses públicos protegidos por el ordenamiento jurídico y que ese revelan nítidos en un correcto funcionamiento de servicio público sanitario y la confianza del ciudadano en la profesionalidad de los facultativos especialistas que lo desempeñan, por lo que, resulta evidente, que el interés individual de la persona sancionada pasa a un segundo lugar.

Y ello porque la prestación del servicio sanitario trasciende del interés personal y profesional del concreto facultativo, ya que dicho interés general estriba en la restauración del buen funcionamiento de las instituciones sanitarias y la preservación de la salud pública.

Y son precisamente los intereses generales de la sociedad en el adecuado funcionamiento de la prestación sanitaria los que reclaman la inmediata ejecutividad del acto recurrido, al ser prevalentes sobre el interés particular de la parte recurrente.

Frente a ello, el recurrente refiere como intereses particulares afectados por la ejecución de la sanción, la importante dimensión económica de la misma, por la privación de ingresos durante seis meses y, sobre todo, la notoriedad que alcanza el cumplimiento de la sanción, que produciría un daño moral de difícil reparación.

Lo primero que se advierte es el carácter genérico de la invocación de tales perjuicios, no precisando en modo alguno la incidencia que la privación de tales ingresos pueda tener en su concreta situación económica y tampoco el alcance del invocado daño moral. Pero, además, tales daños y perjuicios no se muestran como de difícil o imposible reparación, siendo susceptibles de una reposición íntegra desde el punto de vista económico, así como en el aspecto moral, mediante la obtención, en su caso, de un pronunciamiento anulatorio de la sanción impuesta y consiguiente restablecimiento de la totalidad de sus derechos económicos y profesionales, además de la satisfacción moral derivada de tal pronunciamiento y restablecimiento de sus derechos.

En definitiva, la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares del recurrente y la no apreciación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación (periculum in mora) para el mismo, llevan a rechazar la solicitud de suspensión cautelar del acto impugnado, con fundamento en la aplicación del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO.- La anterior conclusión no se altera por las afirmaciones del recurrente, relativas a la doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que la parte hace derivar de diversos vicios del acuerdo sancionador, tanto de carácter procedimental, como sustantivos, entendiendo que ello determina la procedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada.

Sin embargo, esta Sala, siguiendo la reiterada jurisprudencia sobre el particular, ha venido delimitando el alcance de la invocación de tal doctrina a los efectos de la tutela cautelar, señalando que la apariencia de buen derecho, como causa determinante de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, 'ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba 'ab initio' de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión' (A. 29-4-2003 ), refiriéndose igualmente a su prudente aplicación en el sentido de 'que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito' (A. 17-9-2003).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 , con referencia al auto de 11 de octubre de 2005, viene a concluir,

'La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente'.

Desde este planteamiento jurisprudencial, es claro que, en este caso, la invocación de la apariencia de buen derecho efectuada por el recurrente no tiene virtualidad a los efectos de la suspensión pretendida, pues no se está en ninguno de los casos indicados sino que lo que se alega es que el acto impugnado incurre en diversas infracciones, que necesariamente han de ser examinadas y resueltas por el órgano jurisdiccional competente en la correspondiente sentencia y previa tramitación del proceso contradictorio, sin que pueda adelantarse un juicio sobre ellas en el ámbito de este incidente cautelar.

SÉPTIMO.- Para finalizar, impugna el pronunciamiento sobre condena en costas procesales impuestas por vía de auto de aclaración de 09/09/2014, lo que no tendría amparo legal, por rebasar los límites a que alude el artículo 267 LOPJ , constreñido a errores materiales o conceptos oscuros.

Sin embargo, lo cierto es que lo verificado por la juez a quo, es la simple aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998 , explicando que el error vendría determinado por la aplicación de soportes informáticos no adaptados a la nueva redacción legal, derivada de la reforma introducida por la Ley 37/2011, de agilización procesal.

Siendo así, el argumento impugnatorio ha de ser igualmente desestimado y, con ello, el presente recurso de apelación.

OCTAVO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios y gastos de representación del Letrado de la Administración sanitaria, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto número 150/2014, de 17 de junio de 2014, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela , en autos de pieza separada de medidas cautelares número 209/2014 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel mismo; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 1.000 euros en concepto de honorarios y gastos de representación del Letrado de la Administración sanitaria.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0401/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.