Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 57/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 1, Rec 341/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OVIEDO00057/2020 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1OVIEDO

SENTENCIA: 00057/2020

Modelo: N11600

LLAMAQUIQUE S/N, 1ª PLANTA

N.I.G:33044 45 3 2019 0001058

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000341 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D/Dª: Anibal

Abogado:RAFAEL CUESTA DEL VALLE

Procurador D./Dª:

Contra D./DªDELEGACION DE GOBIERNO EN ASTURIAS

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En OVIEDO, a diez de marzo de dos mil veinte.

Vistos por el ILMO. SR. DON JUAN CARLOS GARCÍA LÓPEZ,Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Oviedo los presentes Autos de Recurso Contencioso-Administrativo seguido por Procedimiento Abreviado Nº 341/2019instados por el letrado D. Rafael Cuesta del Valle,en nombre y representación de D. Anibal siendo demandada la DELEGACION DE GOBIERNO,representada y defendida por el Abogado del Estado,sobre extranjería. La cuantía del procedimiento es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del recurrente se presentó demanda el 1 de julio de 2019 en la que se impugnaba la resolución del Delegado de Gobierno de fecha 6 de mayo de 2019 por la que se sanciona al actor como autor de una infracción del art. 53.1. a) de la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Por resolución de 2 de julio de 2019 se acordó requerir a la parte recurrente a fin de que en el término de diez días subsanara el defecto de falta de postulación, requerimiento que fue cumplimentado en tiempo y forma. Con fecha 12 de julio se tuvo por admitida la demanda, acordando su tramitación conforme a lo dispuesto para el Procedimiento Abreviado, y recabando de la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente.

TERCERO.- En fecha 6 de marzo del presente tuvo lugar la celebración de la vista que venía señalada, con la asistencia de los letrados de las partes, ratificándose el recurrente en su escrito de demanda y oponiéndose la Administración demandada por las alegaciones que quedaron reflejadas en la grabación o soporte electrónico.

CUARTO.-En el recurso, objeto de esta sentencia, se han observado todas las prescripciones legales en vigor y demás derechos procesales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Anibal se interpone recurso contra la resolución del Delegado de Gobierno de fecha 6 de mayo de 2019 por la que se sanciona al actor como autor de una infracción del art. 53.1. a) de la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años.

SEGUNDO.-Articula la parte como motivos de recurso la falta de proporcionalidad y motivación en la decisión adoptada de expulsión en la resolución que se recurre exponiendo asimismo en su demanda que las circunstancias personales del demandante, como perteneciente a un colectivo discriminado y perseguido, hace que concurran razones de índole humanitaria que darían soporte a la decisión de no expulsión. Expone además que se vulnera el derecho a la vida familiar del art. 8 CEDH así como el art. 39 CE así como del principio de igualdad.

Frente a ello la administración demandada ha defendido la legalidad de la actuación administrativa recurrida y sosteniendo que el acto administrativo es conforme a derecho al no concurrir circunstancia excepcional de las contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2018 y de 21 de enero de 2019.

TERCERO.-En relación a la alegación que se viene a efectuar sobre las circunstancias personales de la parte demandante que entiende harían improcedente la sanción de expulsión debe tenerse en cuenta a este respecto que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por Ley Orgánica 8/2.000, tipifica como infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'.

A su vez, el artículo 55.1° b) de la misma Ley establece que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, y el artículo 57 de la misma Ley prevé que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) , d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Es cierto que en la interpretación de estos preceptos la jurisprudencia había venido considerando que, siendo en el sistema de la Ley la sanción principal la de multa, el acudir a la sanción de expulsión del territorio nacional requería concurrieran unos hechos de carácter negativo sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión y así fue acogida igualmente dicha jurisprudencia en el ámbito de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Asturias en materia de extranjería exigiendo una específica motivación de la opción efectuada por la sanción más gravosa de expulsión en lugar de la de multa (ST TSJ de 8 de febrero de 2006 rec. Apelación 187/05, y de 27 de enero de 2005 rec. Apelación 33/04, de 13 de febrero de 2007 apelación 246/06) .

Sin embargo, dicha jurisprudencia se vio modificada a tenor de lo que así ha sido resuelto por el TJUE en su ST. de 23-4-2015 en el asunto C 38/14, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco resolviendo dicho Tribunal que La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. De este modo, ya no cabe situarse en una dicotomía entre multa/expulsión sino que la decisión a adoptar ante una situación de estancia irregular es la de la expulsión del territorio nacional y ello por así disponerlo el artículo 6 de la citada Directiva que impone a los Estados miembros dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. De este modo, y no acreditada ni invocada que en el actor concurra alguna de las excepciones señaladas en los citados apartados no puede entenderse que la decisión de expulsión sea desajustada a derecho pues la eventual conformidad a derecho de la expulsión ya no pivota sobre la existencia de elementos de índole negativa en la conducta del interesado y no es necesario una especial motivación en dicha decisión de expulsión frente a la opción de multa para entenderla así justificada sino que la decisión de expulsión es la procedente salvo la concurrencia de las circunstancias excepcionales contempladas en los apartados 2 a 5 del referido art. 6 y, no concurriendo tales supuestos en los presentes autos, no puede considerarse la decisión adoptada como disconforme a derecho de acuerdo a la citada doctrina jurisprudencial.

En este sentido ese cambio jurisprudencial se ve acogido igualmente en el ámbito de nuestro Tribunal Superior de Justicia y así cabe citar la St TSJ Asturias Sala de lo Contencioso sección 1 del 17 de julio de 2017 Sentencia: 643/2017 Recurso: 137/2017 así como la St TS de 12 de junio de 2018 rec. 2958/2017 en la que se resuelve que se consideraba 'más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'. Los supuestos en que no cabría dar lugar a la decisión de expulsión ante una estancia irregular se reseñan igualmente en la citada sentencia en su fundamento de derecho cuarto relativo a que:

' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

CUARTO.-En el presente caso no concurren las situaciones excepcionales contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva y tampoco cabe entender exista supuesto alguno de los contemplados en el art 5 de la Directiva en relación a interés superior del niño o por razones de salud o por vida familiar pues la propia circunstancia de su presencia en España apenas 6 meses antes de ser incoado el expediente y, la falta de acreditación de existencia de vínculos familiares en España de especial relevancia ( no aporta certificado de matrimonio o al menos de pareja de hecho) hacen que no pueda tampoco encajarse este supuesto en las previsiones del citado art. 5. Tampoco consta la existencia de vínculos familiares directos en España ( ascendientes o hermanos) que se quiebren por la decisión de expulsión. Es cierto que la jurisprudencia del TEDH ha venido interpretando el artículo 8 del CEDH como un límite a las expulsiones de los extranjeros y así ha considerado que la exclusión de una persona de un país donde residen sus familiares cercanos puede suponer una violación del derecho a la vida familiar tal y como se encuentra garantizado por el artículo 8 del Convenio debiendo ponderarse los distintos elementos presentes en el caso en relación con la vida familiar y personal del individuo y sus vínculos con los Estados de destino y origen y ha llegado a admitir que en algunos casos el art. 8.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos puede actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien teniendo en cuenta a su vez los límites impuestos por el art. 8.2 CEDH, las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego ( STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988, párrafos 39-45, 52-54, Sentencia de 24 de Abril de 1996 caso Boughanemi, párrafo 42). En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha subrayado la importancia de este derecho fundamental reconocible a toda persona, incluidos los extranjeros (así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, Rec. p. I-6279, apartado 41; y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, Rec. p. I-9607, apartado 58). Ahora bien, dicho límite a la expulsión debe quedar limitado a aquellos supuestos en que efectivamente se produzca esa quiebra de la vida familiar de la persona que hubiera existido y consolidado en un dilatado espacio de tiempo y, en este caso, nada de ello se ha acreditado en los presentes autos pues ni ha existido un largo periodo previo de presencia en nuestro país ni tampoco se acredita unos vínculos familiares directos con personas con las que conviva que puedan implicar así un límite a la decisión administrativa de expulsión.

Por otro lado, la circunstancia que se ha invocado sobre la pertenencia a colectivo LGTBI por razón de su orientación sexual, es un elemento de juicio que si bien se ha tomado en cuenta en sede de medidas cautelares a efectos de adoptar la decisión de suspender la inmediata ejecución del acto administrativo, se estima que , en lo atinente al fondo, es un dato que por sí solo y sin unos elementos adicionales que justifiquen o aporten elementos de corroboración de una concreta e individualizada situación previa de amenazas o violencia que hubiera existido no se estima pueda tener efecto enervador de la decisión de expulsión aquí acordada y es que los informes que se aportan (documento 4 a 7 de la demanda) no exponen situación alguna concreta en que se hubiera visto inmersa la parte actora y que pusiera así de manifiesto una concreta situación de violencia o amenaza que pueda dar así soporte a la anulación de la expulsión decretada sin que se acredite tampoco, siquiera sea indiciariamente, la existencia de situación de amenazas previas padecidas en su país de origen o en fin concretas situaciones de violencia padecidas que hubieran sido al menos denunciadas o puestas de manifiesto ante algún organismo que permita concretar en relación al interesado esas específicas razones humanitarias que se invoca.

Finalmente, y en relación a las circunstancias de dificultad en que se encuentra su país de origen, Venezuela, es lo cierto que dicha circunstancia habilitaría en su caso el que el interesado intentase al menos regularizar su situación administrativa en España solicitando la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales o de protección internacional pero es lo cierto que no constaba al tiempo de incoarse el expediente y de dictarse el acto administrativo impugnado dicha solicitud ( la aportada es relativa solicitud posterior) y, sin perjuicio del efecto que ello pueda producir en la ejecución del acto administrativo aquí recurrido, lo cierto es que lo que aquí se analiza es el análisis de legalidad del acto y dicha circunstancia posterior producida ( solicitud de protección internacional) no hace al acto administrativo disconforme a derecho.

QUINTO.-Procede, a tenor de lo expuesto, la desestimación del presente recurso, sin que se aprecien motivos para condenar en costas al considerar han concurrido legítimas discrepancias jurídicas conforme al art. 139 LJCA.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Anibal contra la resolución del Delegado de Gobierno de fecha 6 de mayo de 2019 por la que se sanciona al actor como autor de una infracción del art. 53.1. a) de la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años dictado en expte. NUM000.

No procede imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en el término de los quince días siguientes al de su notificación en la forma dispuesta en el art. 85 LJCA.

Firme que sea esta resolución y de conformidad al art. 104 de la Ley de la Jurisdicción, remítase testimonio en forma de la misma, en unión del expediente administrativo, a fin de que en su caso la lleve a puro y debido efecto, adopte las resoluciones que procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, de todo lo cual deberá acusar recibo a este juzgado en el plazo de diez días.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.