Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 57/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 55/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000055/2021

NIG: 3803833320200000536

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000057/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000302/2020-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: INVERSIONES TAFURIASTE S.L; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY

Demandado: VICECONSEJERÍA DE TURISMO

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO

Magistrados

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN-CALERO

D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2022.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000055/2021, interpuesto por D./Dña. INVERSIONES TAFURIASTE S.L, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY y dirigido por el/la Abogado/a D./Dña. JUAN DIEGO PULIDO RODRIGUEZ, contra D./Dña. VICECONSEJERÍA DE TURISMO, habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. SERV. JURÍDICO CAC SCT, versando sobre URBANISMO. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dña. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto de presente recurso la Orden 242/2020 de la Consejería de Turismo, Industria y Comercio por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto por la actora contra la Orden 515/2019 de 27 de noviembre de 2019, por la que se deniega la licencia comercial para la instalación y apertura de un Centro comercial en las parcelas 1AB y 2AB en la unidad de actuación San Jerónimo 2 T.M. de La Orotava.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia estimatoria en la concesión de la licencia comercial solicitada.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, desestimatoria.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

Primero: Que es objeto de presente recurso la Orden 242/2020 de la Consejería de Turismo, Industria y Comercio por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto por la actora contra la Orden 515/2019 de 27 de noviembre de 2019, por la que se deniega la licencia comercial para la instalación y apertura de un Centro comercial en las parcelas 1AB y 2AB en la unidad de actuación San Jerónimo 2 T.M. de La Orotava.

Segundo: Que la parte actora sostiene que ha obtenido la Licencia por Silencio Positivo al haber transcurrido los plazos que establece el artículo 48 del DL 1/2012; de manera que el expediente resuelto fuera de plazo en sentido negativo estaría dictado contrariando el artículo 24.3. a) de la Ley 39/2015 de PAC.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

En efecto el Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, establece en el artículo 48, Resolución del procedimiento; que

1. El plazo máximo para la resolución del procedimiento de concesión de la licencia comercial será de seis meses, contados desde el día en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada su solicitud por silencio positivo.

2. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación, por una sola vez, del plazo máximo para la resolución y notificación, mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes. Dicha ampliación no podrá exceder del tiempo previsto para la tramitación del procedimiento.

Se trata de un supuesto donde existe legislación específica del sentido de silencio positivo a un procedimiento instado por el Administrado, donde por ello no es invocable la doctrina genérica del silencio negativo por razones urbanísticas al que nos difiere el artículo 344 de la Ley Canaria del Suelo.

Tercero: Que esto es negado por la Viceconsejería de Turismo en base al siguiente argumento:

Nos encontramos con que el plazo para resolver en el presente caso es de seis meses, y el mismo empieza a contar desde el 6 de septiembre de 2018, fecha en que se presentó en el Registro General Electrónico del Gobierno de Canarias la solicitud de licencia comercial. Por tanto, el plazo inicial para resolver y notificar finalizaba el 6 de marzo de 2019. Pero al actor se le solicitó tanto la subsanación de deficiencias en la solicitud como la subsanación de deficiencias en la documentación aportada cuatro veces, con lo que de conformidad con el en el artículo 22.1.a) LPACAP se produce la suspensión hasta su efectivo cumplimiento.

Suspensión que también se encuentra prevista en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, así como en el artículo 45 del Decreto Legislativo 1/2012, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial.

Así, tal y como se detalla en la Orden recurrida, mediante escrito de 30 de octubre de 2018 (registro de salida nº 513017/EICC 82967) notificado el 2 de noviembre de 2018, se le solicitó que aportara determinada documentación que es presentada finalmente el 30 de noviembre de 2018 (registro de entrada n.º 1750544/EICC 135164). Entre el requerimiento notificado el 2 de noviembre de 2018 y su efectivo cumplimiento por el destinatario del requerimiento el 30 de noviembre de 2018, han trascurrido 28 días.

Mediante escrito de 5 de diciembre de 2018 (registro de salida n.º 587481/EICC 95437), notificado el 6 de diciembre de 2018, se procedió a realizar un segundo requerimiento que fue cumplido con fecha 3 de enero de 2019 (registro de entrada n.º 8120/EICC 552). Entre el requerimiento notificado el 6 de diciembre de 2018 y su efectivo cumplimiento por el destinatario del requerimiento el 3 de enero de 2018, transcurrieron 28 días.

Pero aún no se daba total cumplimiento a lo requerido, por lo que mediante escrito con fecha de salida 17 de enero de 2019 (registro de salida n.º 18569/EICC 3250), recibido el mismo día, se efectúa un tercer requerimiento que fue cumplimentado en parte mediante escrito presentado el 24 de enero de 2019 (registro de entrada n.º 108240/EICC 8478). Entre el requerimiento notificado el 17 de enero de2019 y su efectivo cumplimiento por el destinatario del requerimiento el 24 de enero de 2019, transcurrieron 7 días.

Tampoco se dio total cumplimiento a lo requerido por lo que se procedió a efectuar un cuarto requerimiento, mediante escrito de fecha 29 de enero de 2019 (registro de salida n.º 38886/EICC 7028), recibido por el interesado el 30 de enero de 2019. El requerimiento fue cumplimentado en varias veces, siendo el último de 4 de febrero de 2019 (registro de entrada n.º166391/EICC 12607). Entre el requerimiento notificado el 30 de enero de 2019 y su efectivo cumplimiento el 4 de febrero de 2019, transcurrieron 5 días.

Habiendo comprobado documentalmente que los cuatro requerimientos contenían el acuerdo de suspensión, hemos de dar por probados y contar por esta causa 68 días de suspensión del procedimiento a efectos de prorroga añadida para resolver en plazo. Pero no porque lo establezca el artículo 22 de la LPAC; sino porque el procedimiento lleva su propia regulación suspensiva en el artículo 46 del Decreto Legislativo 1/2012.

En consecuencia al primer plazo legal de finalización del plazo máximo para resolver el expediente (6 de marzo de 2019) se le añaden los 68 días en que este estuvo suspendido , lo que salvo error u omisión por nuestra parte nos lleva al 13 de mayo de 2019 como fecha posible de resolución del expediente.

Además intervienen dos nuevos factores, las fechas para realizar los informes de otras administraciones:

Informe Municipal

A estos cuatro requerimientos anteriormente referidos, según la administración tramitante se le debe añadir, que de conformidad con el artículo 46.2 el informe solicitado al Ayuntamiento de La Orotava con fecha 2 de abril de 2019 (registro de salida n.º 169862/EICC 27721), y notificado el 5 de abril de 2019 fue acompañado de Resolución de la Dirección General de Comercio y Consumo, de fecha 11 de abril de 2019 (nº 258/2019, -Tomo 1, Libro 623), que acordó suspender el plazo de resolución desde la fecha de entrada en el registro del Ayuntamiento de La Orotava (5 de abril de 2019) hasta su notificación con el máximo legal de 3 meses y hasta la fecha no se tiene constancia de la emisión del informe solicitado, por lo que el citado plazo de resolución y notificación, el plazo se encontró suspendido, entre el 5 de abril de 2019 y el 5 de julio de 2019. b), los tres meses de máximo por aplicación del artículo 22.1. d) (ahora sí de aplicación supletoria)

La Sala no puede compartir este argumento. La resolución referida es una resolución de trámite a la que no se le dio recurso alguno y por tanto es revisable en este puntual momento. La Directora General de comercio se apoyó en el artículo 46.5 del Decreto Ley 1/2012, que permite suspender el expediente de la Licencia por acuerdo, durante el tiempo que se tome la otra administración requerida de informe, hasta que emita el informe o transcurra el plazo para ello (que es un mes). Sin embargo, en la resolución suspensiva añade, «sin que en ningún caso dicha suspensión pueda exceder de 3 meses»; dicho plazo no esta en el Decreto de Instrucción del procedimiento, y ha sido traído al caso por aplicación de la Ley general del procedimiento, (art 22.1. d ) en donde se dice:

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

Este precepto no resulta de aplicación aquí porque el procedimiento regulado en el Real Decreto ya tiene su propio precepto regulador de la suspensión del tramite de requerimiento de informes, el artículo 46.5 el cual como vemos dice:

5. Durante el tiempo que transcurra desde la fecha en que tenga entrada en el registro del órgano competente la solicitud de emisión de informe hasta su recepción o transcurso del plazo para ello, podrá suspenderse el plazo máximo para la resolución del procedimiento al tratarse de informes preceptivos y determinantes para el contenido de la resolución, comunicando dicha suspensión al interesado.

Como vemos la ley especial es de aplicación preferente y nada se dice en ella de un plazo máximo de tres meses. En efecto; nada se dice de los tres meses porque no resultan aplicables en este caso donde el plazo máximo para informar es de un mes, transcurrido el cual se ha de entender estimado el informe. El plazo máximo de tres meses del art. 22 de la LPAC se esta refiriendo a aquellos casos en que la Administración requerida carece de plazo para informar o el que tiene es superior a tres meses; de manera que para no perjudicar al administrado, se establece un límite de 3 meses a la suspensión del procedimiento principal, limite a partir del cual el transcurso del plazo ya corre en contra de la administración en el procedimiento principal.

Lo que no tiene sentido es aplicar este precepto como lo hizo la Administración, primero porque no se recoge en el precepto especifico que regula la suspensión en los requerimientos a otras administraciones en el procedimiento de licencia comercial; y segundo, porque sería absurdo que el plazo máximo de suspensión para resolver un requerimiento pueda ir mucho más allá (2 meses mas) que el plazo para resolverlo; engordando artificialmente el plazo para resolver el expediente, que es de seis meses según la Ley especial mediante la aplicación de un precepto de la Ley General sobre algo ya regulado específicamente en la Ley especial

Pues bien, teniendo en cuenta esto, a consecuencia de la Resolución de la Dirección General de Comercio y Consumo, de fecha 11 de abril de 2019 , que acordó suspender el plazo de resolución desde la fecha de entrada en el registro del Ayuntamiento de La Orotava (5 de abril de 2019) hasta su notificación o transcurso del plazo para resolver el informe municipal, se produjo el efecto de la suspensión hasta el 5 de mayo de 2019; es decir un mes y no tres como computa la administración al amparo de un acuerdo parcialmente inaplicable; pero en cualquier caso este plazo se solapa con la suspensión en el procedimiento principal que por suspensión se alargaba en plazo hasta el 13 de mayo-

Informe del Cabildo (cuando aún el expediente estaba en plazo hasta el 13 de mayo )

El informe solicitado al Cabildo de Tenerife, mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2019 (registro de salida n.º 230124EICC 37737), y notificado el 8 de mayo de 2019; se suspendió en su plazo de resolución del expediente desde la fecha en que tuvo entrada en el Cabildo de Tenerife, (8 de mayo de 2019) hasta su recepción o el transcurso del plazo para ello. Dado que la recepción de la solicitud de informe se hizo por el Cabildo Insular de Tenerife el 8 de mayo de 2019 y la recepción del mismo por la Viceconsejería de Turismo se produjo el 6 de junio de 2019. El citado plazo de resolución y notificación se encontró suspendido entre el 8 de mayo de 2019 hasta el 6 de junio de 2019.

La cuestión es que ambos periodos de suspensión por razón de los informes alcanzan hasta el 6 de junio de 2019, pero al vencer ya había ampliación del periodo del expediente por seis meses.

Fue, a partir del 26 de mayo, por Orden del Consejero de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento n.º 101/2019, de 20 de mayo 2019, se procedió a ampliar, en seis meses. Habiéndose notificado a la actora mediante escrito de 21 de mayo de 2019 (registro de salida n.º258354/EICC42324, recibido el 26 de mayo de 2019). Ampliación que es ajustada a derecho conforme a lo establecido en el artículo 23 LPACAP y el apartado 2 del artículo 48 Decreto-Legislativo 1/2012,de 21 de abril.

En consecuencia el plazo de esta suspensión empezaría a contar desde el 27 de mayo de 2019 por efecto del artículo 30.4 de la Ley de procedimiento (4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate); y se extiende hasta el 26 de noviembre del mismo año por efecto del art. 30.4 párrafo 2º la LPAC (El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes).

No obstante a la fecha del acuerdo del plazo de ampliación del expediente, este se encontraba suspendido y dicha suspensión duro 10 días más que habrá que darle de margen al final, porque en esos días no corrió el plazo, con lo que el plazo para resolver se fue hasta el 6 de diciembre

En definitiva, siendo la Orden recurrida de 27 de noviembre de 2019; se encuentra dentro del máximo para resolver debiendo entenderse NO estimada la orden por silencio administrativo.

Cuarto: En cuanto al fondo; el único motivo para la denegación de la licencia solicitada fue el informe desfavorable del Servicio de Carreteras del Cabildo de Tenerife, tal como se concluye en el párrafo tercero de la página 9 de la Consideración Jurídica Séptima de dicha Orden: 'A la vista del Informe desfavorable emitido por el Cabildo Insular en materia de carreteras ...'.

En este caso el informe más importante como veremos el informe del Ayuntamiento sobre planeamiento no fue emitido en plazo con lo que ha de considerarse estimado en sentido afirmativo y debería dar lugar a la estimación de la licencia al no existir objeciones urbanisticas en las parcelas.

Sin embargo, la posterior Orden desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la entidad actora contra dicha Orden denegatoria vino también a citar como fundamento de tal denegación el informe desfavorable emitido por el Servicio de Política Territorial insular, (que incluso transcribe), cuando la Orden original no había llegado tan lejos y, por tanto, no integró dicho informe como parte de su motivación, con lo que se añadió un motivo nuevo en contra de la proscripción de la 'reformatio in peius' que también rige en vía administrativa; además de no resultar vinculante como vamos a dirimir.

En efecto el presente expediente queda encuadrado, en lo que se refiere a sus aspectos procedimentales y de tramitación, bajo el ámbito de la Ley 7/ 1996, de 15 de enero, y el Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril.

El artículo 40 del Decreto-Legislativo 1/2012, de 21 de abril, establece en su apartado 1.a) que: Están sometidos a licencia comercial, en consideración a su superficie útil de exposición y venta, los grandes establecimientos comerciales y los centros comerciales en los que se ejerza actividad comercial minorista en los s iguientes supuestos: La instalación y apertura de los establecimientos y centros comerciales que superen las dimensiones establecidas en los artículos 41.1, 41.2 y 42.3 de este Decreto Legislativo, estando sujetos a la necesaria obtención de licencia comercial para el desarrollo de su actividad los Centros comerciales en los que la superficie útil de exposición y venta sea igual o superior a 9.000 m2 en la isla de Tenerife.

El artículo 43 del Decreto Legislativo 1/201 2, de 21 de abril, establece en su apartado 1 que la resolución de otorgamiento de la licencia comercial deberá estar condicionada al cumplimiento de las determinaciones del Plan Territorial Especial de Grandes Equipamientos Comerciales o el planeamiento territorial aplicable, en su caso, de la isla en que pretenda implantarse el centro comercial y en su Disposición transitoria primera; que hasta tanto se aprueben dichos Planes Territoriales, la concesión de la licencia comercial habrá de llevarse a cabo, teniendo en cuenta las determinaciones del planeamiento municipal, siempre que no entren en contradicción con los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 43.

Asimismo el apartado 2, del mencionado artículo 43 establece que el consejero o consejera competente en materia de comercio concederá o denegará motivada y razonadamente las solicitudes de licencia comercial con el objetivo básico de garantizar la protección del consumidor y una correcta distribución territorial de los establecimientos comerciales en Canarias.

Pues bien, todo lo que consta como motivo de la denegación en la resolución original recurrida es que:

A la vista del informe desfavorable emitido por el Cabildo Insular en materia de carreteras, y de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 43 de citado, la consejera competente en materia de comercio deberá tener en cuenta en la resolución de las solicitudes de licencias comerciales, entre otros, el criterio del impacto sobre el territorio, a la vista de la incidencia en la red viaria, y la accesibilidad con el establecimiento comercial; circunstancias estas que han sido estudiadas y valoradas en el informe del Cabildo Insular de Tenerife, y que fueron reiteradas tras nuevas alegaciones formuladas por la solicitante, que fueron debidamente remitidas por la Dirección General de Comercio y Consumo, a dicha Corporación insular, e informadas nuevamente de manera desfavorable, que tendrá carácter vinculante si fuera desfavorable.

Esta circunstancia concurre en el presente expediente al haberse emitido en plazo el informe del Cabildo Insular de Tenerife, y tener carácter desfavorable.

Quinto: Ahora bien, de todos es sabido que los informes por muy vinculantes que sean no son recurribles como actos a parte, sino como parte integrante de la resolución de la que forman parte, si se está en desacuerdo con la misma y es aquí el momento donde tenemos que acudir, para examinar la legalidad o validez del informe de carreteras y por ende del obstáculo alegado como argumento, para la denegación de la Licencia.

Para empezar la licencia es un acto de naturaleza reglada que debe ser objeto de concesión si se pide en los términos y bajo los requisitos legales contemplados por el ordenamiento. No es la licencia una autorización discrecional que se concede a medida que le parezca a la Administración competente.

Así las cosas al no haber sido aprobado el Plan Territorial de Grandes Equipamientos de la isla de Tenerife, ni existe ningún instrumento distributivo sobre los mismos, continúa siendo de aplicación la Disposición Transitoria Primera del Decreto Legislativo 1/2012, que, establece como normativa reguladora las determinaciones del planeamiento municipal, que en su momento ordenó pormenorizadamente la Unidad de Actuación de uso terciario con todos los parámetros incluido el impacto sobre el sistema viario afectado y que no contradice los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 43 del procedimiento comercial, sino que, cumple con lo regulado aprobado por la Administración autonómica.

Recordemos que el Cabildo emitió en su momento informe en el curso del procedimiento que terminó con la referida aprobación definitiva de la ordenación urbanística actualmente vigente en que ya refirió la misma tesis que ahora reproduce respecto de la que entiende debe ser la interpretación de la limitación a 15.000 metros cuadrados que figura en el artículo 3.6.2.6 de la normativa del Plan Insular, siendo dicho particular uno de los que llevaron a la suspensión del acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión del PGOU y que fue resuelto expresamente mediante el acuerdo de aprobación definitiva adoptado por la COTMAC el 28 de diciembre de 2016 y posteriormente el 7 de julio de 2017 que dió por subsanadas las condiciones impuestas por el acuerdo anterior y que a la postre daría lugar a la entrada en vigor del instrumento de planeamiento aprobado.

Hemos de considerar aquí como el Auto dictado el 8 de junio de 2017, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, resolviendo el incidente de ejecución planteado por la entidad Tropicana Atlántico, S.L., en los autos del P.O. n.º 1183/2010, estimando el mismo y declarando la nulidad de pleno derecho de la Orden de 30 de diciembre de 2016, denegatoria de la solicitud de licencia comercial tramitada en el expediente L.C.-21/2015-TF. contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

Fundamento de Derecho Cuarto: '(...) Sin embargo, esta misma circunstancia, es decir, el informe negativo del Cabildo, no fue óbice para que la Administración regional concediera en su día algo más, como es la licencia para implantar el gran centro comercial en que pretende ubicarse Leroy Merlín y, lo que es más importante, pasa por alto el Gobierno de canarias que la 'ratio dicendi' de la sentencia de cuya ejecución tratamos no fue otra que la de considerar absolutamente irrelevante, sin ningún valor, el informe del Cabildo de Tenerife, razonándose con detalle en los fundamentos jurídicos de la sentencia la causa de tal conclusión. Y aunque las competencias del Cabildo en la materia - certeramente cuestionadas desde dentro - (...) es suficiente lo hasta aquí expuesto para poner de relieve que el contradictorio modo de proceder de la Administración autonómica, ha de reputarse enderezado a eludir el cumplimiento de nuestra sentencia, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la Orden en que tan enigmático parecer quedó plasmado (...)'.

Pero es que el mismo criterio fue el soporte de la Orden del mismo Consejero de fecha 25 de junio de 2019, número 149/2019, que revocó la denegación de la licencia comercial al gran establecimiento objeto del procedimiento identificado como L. C.1/2016-TF 'al considerar como vinculantes los informes de las entidades locales cuando fueren desfavorables' y haber sido emitido informe por el Cabildo de Tenerife en sentido desfavorable y otorgó a continuación la licencia comercial inicialmente denegada con fundamento en que tales informes en realidad no son vinculantes, porque así había sido resuelto jurisdiccionalmente.

A mayor abundamiento el informe del Servicio Técnico de Carreteras del Cabildo Insular, solo podrá ser apreciado a efectos vinculantes como declara el Decreto Legislativo 1/2012 cuando sea emitido en el ámbito de sus propias competencias.

En efecto el artículo 46 del Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias que subsume el artículo 9 de la Ley 12/2009, de 16 de diciembre, reguladora de la Licencia Comercial, requiere que sea solicitado, el informe del Cabildo Insular respectivo sobre 'la adecuación del proyecto a las determinaciones del Plan Insular de Ordenación y de otros instrumentos de ordenación territorial o de los recursos naturales, que lo desarrollen, o su idoneidad en el caso de proyectarse en terreno colindante a vías de titularidad insular'.

En el presente caso el Servicio Técnico de Carreteras del Cabildo Insular de Tenerife reproduce objeciones relacionadas con la supuesta saturación de la TF-5 y las soluciones a la misma propias de otro procedimiento, concretamente el de ordenación de dicha Autovía de interés regional y su encaje en el planeamiento general como sistema viario supramunicipal y que en nuestro caso ya fueron, además, desestimadas en el procedimiento en que resultó definitivamente aprobada la Revisión del PGOU de La Orotava, que conllevó la ordenación pormenorizada de esa unidad de actuación de suelo urbano no consolidado en que se integran las parcelas sobre las que se construirá el establecimiento objeto de la licencia comercial.

Por tanto como el informe trata de una vía de interés regional, el contenido no se refiere a lo especificado en la normativa comercial, sino en lo regulado en los Títulos II de la Ley y Reglamento de Carreteras de Canarias, que regulan el régimen de las carreteras y, por tanto, su planificación, estudio y proyectos,

Por todo ello el motivo de «informe desfavorable» no puede tenerse por válido para la denegación de la licencia comercial y esta debe ser concedida

Sexto: Que se hace imposición de costas a la administración autonómica al estimarse el recurso, si bien se limita a 1500 € por todos los conceptos, ya que no se trata de una estimación parcial sino íntegra pero estimandose la pretensión por la fundamentación subsidiaria y no la concesión por silencio como se mantuvo principalmente también en la demanda. ( art. 139 LJCA)

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

LA SALA RESUELVE:

Conceder licencia comercial a la entidad recurrente para para la instalación y apertura de un Centro comercial en las parcelas 1AB y 2AB en la unidad de actuación San Jerónimo 2 T.M. de La Orotava. Se imponen las costas a la Administración en los términos del último fundamernto jurídico.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días desde la notificación, siempre que se reúnan los requisitos de fondo y de forma que establecen los artículos 86 y siguientes de la ley jurisdiccional

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.