Sentencia Administrativo Nº 570/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2347/2005 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00570/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 2347/2005

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: "Unión Temporal de Empresas, Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Obras Hidráulicas y Viarias S.A." ("U.T.E.

ALBACO")

Procurador: Dª. Mª del Carmen Giménez Cardona

Demandado: Dirección General de Tráfico. Ministerio del Interior

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 570

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 2 de julio de 2008 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora

Dª. Mª del Carmen Giménez Cardona actuando en representación de de "Unión Temporal de Empresas, Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Obras Hidráulicas y Viarias S.A." ("U.T.E. ALBACO") contra la Resolución de 3.11.05 de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior por la que se desestima la solicitud de abono de la suma de 77.749'03 euros con referencia a un incremento de coste de materiales relacionados con la ejecución de un contrato de obras de señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la red de carreteras de la Diputación Provincial de Albacete.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de junio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna por la "Unión Temporal de Empresas, Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Obras Hidráulicas y Viarias S.A." ("U.T.E. ALBACO") la resolución de 3.11.05 de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior por la que se desestima la solicitud de abono de la suma de 77.749'03 euros con referencia a un incremento de coste de materiales relacionados con la ejecución de un contrato de obras de señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la red de carreteras de la Diputación Provincial de Albacete.

Tal resolución, con remisión al informe emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio del Interior con fecha 26.9.05, considera que "por un lado todos los contratos incorporaron una cláusula estableciendo la no revisión de precios, fórmula que arbitra el derecho administrativo para lograr la restauración del equilibrio financiero del contrato, y además no puede hablarse de riesgo imprevisible en contratos que tienen una duración de tres meses y en el que el presupuesto de adjudicación es notablemente inferior al presupuesto del proyecto". Según el informe reseñado, "las reclamaciones formuladas por las distintas empresas pretenden una revisión de precios no pactada en el contrato, invocando una considerable subida de los precios de los productos siderúrgicos que se emplean en las obras. Al respecto debe recordarse que todos los contratos celebrados incorporaron una cláusula estableciendo la no revisión de precios, de acuerdo con el art. 103.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Si bien es cierto que alguna jurisprudencia ha trasladado al ámbito de los contratos administrativos la doctrina del riesgo imprevisible, no es menos cierto que dicha doctrina ha exigido la concurrencia de circunstancias totalmente extraordinarias ajenas a cualquier previsión. Otra jurisprudencia ha sostenido que la cláusula rebus sic stantibus y la teoría del riego imprevisible en el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Civil, no proceden, pues nuestro Ordenamiento Jurídico ha arbitrado, por medio de la revisión de precios, el recurso técnico procedente para lograr la restauración del equilibrio financiero del contrato de obras. Admitiendo a efectos dialécticos la primera doctrina, se considera que no puede hablarse de riesgo imprevisible en contratos que tienen una duración de tres meses y en el que el presupuesto de adjudicación es notablemente inferior al presupuesto del proyecto".

En su demanda la parte recurrente, reiterando su pretensión económica, alega, en síntesis, que transcurrieron cuatro meses entre la presentación el 23.6.04 de su oferta para la ejecución de la obra de "Señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la red de carreteras de la Diputación Provincial de Albacete" y el 14.10.04 del acta de comprobación de replanteo con autorización del director de la obra para el inicio de la misma; que alguna de las unidades de obra tenían un componente de materiales siderúrgicos; que durante todo el año 2.004 se produjo un incremento en los precios del acero cercano al 77% con respecto al año anterior, con una tendencia durante 2.005 todavía creciente, lo que significa un aumento casi 10 veces superior al experimentado a lo largo de los cinco años anteriores; que este incremento desproporcionado era imprevisible y no pudo tenerse en el momento de presentación de la oferta contractual; que tal circunstancia ha producido unos incrementos de coste en las unidades de obra que tienen componentes siderúrgicos, que ha repercutido por lo tanto en el precio final de la unidad de obra correspondiente, provocando una alteración en la economía del contrato; que en vía administrativa se solicitó la restitución del equilibrio económico de las prestaciones, elaborando unos precios nuevos de las unidades que contenían los productos siderúrgicos que habían experimentado una subida de precios, que suponía un incremento de un 29'61% sobre el importe de la adjudicación; que aunque nada se prevea en el contrato, éste debe adecuarse a las nuevas circunstancias para mantener el equilibrio de las respectivas obligaciones, y en ningún caso se ha previsto en el contrato que, a pesar de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, se mantendrán las obligaciones inamovibles, es decir, no es un riesgo ya asumido de forma expresa;

Por el Abogado del Estado, representando a la Administración demandada, se contesta oponiendo sustancialmente la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista establecido en el art. 98 de la LCAP , la inconcurrencia de fuerza mayor en el caso de autos, la ausencia de presupuestos del art. 103 de la LCAP para la revisión de precios, y la excepcionalidad de la operatividad del riego imprevisible.

SEGUNDO.- El recurso de que se trata no puede ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 54 y 55 de la Ley 13/1.995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , posteriores arts. 53 y 54 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.000 de 16 de Junio , los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, debiendo ser formalizados en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. Los arts. 14 de ambos textos legales determinan que los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de Marzo de 2.007 de su Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso nº 7679/04 ) - referida a un supuesto en que la parte recurrente pretendía, después de suscribir un contrato con precio cierto, que se reconociera que el contrato era inviable económicamente desde su origen, dando derecho a la empresa a plantear el desequilibrio económico y la modificación del contrato, debido a que, al imponer la convocatoria al adjudicatario subrogarse en las obligaciones de la empresa que venía prestando el servicio en cuanto al personal existente y las cargas económicas, después de la convocatoria y antes de la adjudicación y firma del contrato se celebró un convenio de centro que incrementaba las cargas de personal a asumir por el contratista - rechaza el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJ que también denegó el derecho razonando lo siguiente:

"Insistiendo en el dato de que el contrato se perfecciona por la adjudicación y no por la firma, se pretende que fue la Administración la que debió aceptar, y la Sentencia reconocer, que el contrato era inviable económicamente desde su origen, lo que da derecho a la empresa a plantear el desequilibrio económico. Pero no se puede compartir el razonamiento porque ciertamente el contrato se perfecciona por la adjudicación, pero la firma, aunque suponga solo la formalización, implica que la empresa conocía y aceptaba las condiciones, lo que hizo sin reserva ninguna, y en ello asiste la razón a la Sentencia impugnada, pues resulta indudable que la empresa bien podía no haber mostrado su conformidad.

Se mantiene por el recurrente que, dados los hechos que suponen una modificación de las condiciones económicas, no hay un precio cierto del contrato, lo que ha sido ignorado por la Sentencia recurrida. Sin embargo nuevamente estamos ante el tema de que la adjudicación y la firma se produjeron después del convenio, y tras el mismo la empresa tenía unos sobrecostes, habiendo sido distinta la situación si el convenio se hubiera suscrito después. Por ello se sostiene que, al depender el precio de circunstancias temporales, no se trataba de un precio cierto. Pero ello lleva de nuevo a la cuestión central a considerar. La firma, aunque no sea el perfeccionamiento del contrato, supone el conocimiento y la aceptación de las condiciones, que podían no haberse aceptado. Ello implica que la empresa pretendía ser adjudicataria, pero en condiciones distintas de las contenidas y expresadas en el contrato, y ahora, obviando que dio su conformidad a esas condiciones, argumenta que no se aplicó el principio del precio cierto. Pero sin duda ello supone ir contra los actos propios, pues poco después de suscribir el contrato se pretende su modificación pese a que el propio contrato declaraba que no habría revisión de precios. Por ello, aunque el precio sea inconveniente desde criterios empresariales, ni era un precio incierto ni se trataba de un precio injusto, debiendo acoger esta Sala el razonamiento en este sentido de la Sentencia que se recurre.

Se plantea el tema de que este es un caso singular en el cual el desequilibrio económico (se dice por la empresa desequilibrio de las prestaciones) no se debe a un hecho sobrevenido, sino a uno que se produce en el tiempo que media entre la presentación de ofertas y la adjudicación y firma del contrato. Pues en efecto esto fue lo sucedido y lo que declara la Sentencia, y a ello se refieren los motivos en que se argumenta sobre la base del principio de equilibrio de las prestaciones, y sobre el enriquecimiento injusto de la Administración. Pero nuevamente estamos ante el dato de que al firmarse el contrato ya se conocía que iba a producirse la situación acaecida, habida cuenta de sus términos. Por ello no puede exigirse que se modifique el contrato revisando precios cuando el contratista lo firmó, y en el propio contrato se declara que esa revisión de precios no debería producirse.

De todo ello se deduce que la contratista conocía desde el primer momento la situación y en virtud de la firma del contrato había aceptado el riesgo, si no la certeza, de que se aplicara un precio inconveniente para ella. Ello supone un obstáculo decisivo para que puedan acogerse los motivos sobre el eventual desequilibrio de las prestaciones y el enriquecimiento injusto de la Administración que se afirma, que fueron aceptados expresamente por la empresa contratista".

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2.006 (recurso nº 4788/04) - referida a un supuesto en que debido al tiempo transcurrido entre la fecha de licitación y la de adjudicación de un contrato de obras, la empresa presentó escrito solicitando que se actualizasen los precios con arreglos al IPC, alegando que el precio del contrato debe adecuarse al momento de su adjudicación y que esa adecuación se consigue mediante el sistema de la actualización de precios, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración y un correlativo empobrecimiento injusto de la empresa - rechaza el motivo de casación, con cita asimismo de la Sentencia de 2 de Julio de 2.004 en la que se trataba un supuesto similar - actualización de precios - declarando:

"Pues de una parte, si conforme a lo dispuesto en los arts. 54, 55, 13 y 14 de la Ley 13/1.995 de Contratos del Estado , los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha de tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio, y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo, claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos. A lo anterior en nada empece el que ciertamente la Administración no adjudicara el contrato en el plazo al efecto establecido, pues para tales supuestos lo único que las normas prevén es que los licitadores puedan retirar sus ofertas (arts. 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento de Contratación), y si los licitadores voluntariamente, o por las razones que estimaron oportunas, no retiraron sus ofertas, y en el momento de celebrar el contrato no hicieron alegación o petición de actualización, es claro que dieron su pleno consentimiento al contrato que firmaban, y por tanto a las previsiones y términos concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que según los arts. 99 de la Ley 13/95 y 132 del Reglamento de Contratación, se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista".

Por su parte, la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2.004 (recurso nº 4948/01) - con relación al caso en que el recurrente pretendía la aplicación en la liquidación de un contrato de obras de un precio superior al pactado en el contrato por entender que el fijado en éste para determinada partida era inapropiado y muy inferior al de mercado - declara:

"En cuanto al fondo del asunto y para centrar el objeto del debate, ha de partirse de que la actora cuestiona la liquidación de obras efectuadas, bien porque no contiene partidas no incluidas en el proyecto de obra total o parcialmente y que fueron ejecutadas, o bien porque se abonaron a un precio que considera inapropiado. Con respecto a esta última cuestión hay que dejar sentado que con su licitación, la actora asumió las condiciones que definían los derechos y obligaciones de las partes contenidas en el pliego de condiciones y en el proyecto al que iba referido, y es conforme a ese precio convenido que habrá de ser abonada la obra ejecutada. No cabe invocar tampoco la posibilidad de revisión de precios a efectos de conseguir el equilibrio financiero del contrato, porque la misma tiene como presupuesto la existencia de acontecimientos imprevistos que no han surgido en el caso que examinamos, donde sólo hay una previsión inicial en cuanto a que el precio por m2 de excavación sería independiente del tipo de terreno, y esa condición es libremente aceptada por la adjudicataria, que luego no puede pretender que se abone un precio distinto por la excavación en roca.

Resulta indiscutible en nuestro sistema de contratación pública que la ejecución y desarrollo de los contratos es a riesgo y ventura del contratista insista en el contenido del «precio cierto» regulado en los arts. 14 LCAP y 30 RGC. Por ello si en el proyecto figura un precio determinado para la excavación en cualquier clase de terreno incluso roca, lo cual fue aceptado sin oposición alguna por la empresa recurrente, mal puede alegar enriquecimiento injusto de la administración por el mayor coste que le ha generado la elevada presencia de tal clase de género".

TERCERO.- Lo razonado en las Sentencias precedentes es perfectamente aplicable al caso de los presentes autos en que la parte recurrente, habiendo aceptado el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y firmando el correspondiente contrato de "Obra de señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la red de carreteras de la Diputación Provincial de Albacete ", en los que se excluía expresamente la revisión de precios (cláusulas 11.2 del pliego y séptima del contrato), reclama la percepción de la suma de 77.749'03 euros por el encarecimiento del coste de materiales debido a un supuesto incremento desproporcionado e imprevisto del precio del acero durante el año 2.004 y sobre la base de los cuatro meses transcurridos entre la presentación el 23.6.04 de la oferta para la ejecución de la obra y el 14.10.04 del acta de comprobación de replanteo con autorización del director de la obra para el inicio de la misma, cuando el contrato que excluía expresamente tal pretendida revisión de precios se firmó el 30.09.04, de manera que tal incremento ya no podía ser tan imprevisto, y sin que tampoco en el acta de recepción de la obra, suscrita ya el 14.10.04, la representación de la empresa contratista hiciese constar salvedad alguna con relación a su precio final.

En consecuencia, debemos partir de la existencia de un contrato válido en que se ha fijado un precio cierto que ha sido aceptado por el contratista sin reserva ni salvedad alguna en cuanto a su fijación, sin prever futuras actualizaciones ni revisión de precios, ante lo que la recurrente no puede pretender cobrar cantidad superior alguna con fundamento en un contrato que además, según el artículo 98 del TRLCAP , se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista, restando tan solo examinar la posibilidad de percibir lo que reclama con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto, doctrina de creación jurisprudencial que supone una excepción al principio de inalterabilidad de los contratos que exige como requisitos para su procedencia los siguientes: a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos; b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre; c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél, o, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento; y d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Pues bien, tal posibilidad también debe de ser rechazada, toda vez que como resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas y transcritas, el conocimiento del contratista desde el primer momento respecto de la fijación del precio del contrato y la firma del mismo, aceptando el precio sin salvedad, implica la aceptación del riesgo de que se aplicara un precio inconveniente para ella, con lo que el eventual desequilibrio de las prestaciones y el enriquecimiento injusto de la Administración que se afirma, fueron aceptados expresamente por la empresa contratista.

En definitiva, lo que no puede hacer la recurrente es aceptar el precio contractual, y una vez ejecutada la obra y liquidado el contrato, manifestar su discrepancia alegando que el precio debía ser superior, ya que como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 2 de Julio del 2.004 , si los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha tener un precio cierto, es claro que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio, y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo, claro está, de las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos, pero cuyos presupuestos legales tampoco concurren en el caso de los presentes autos (artículo 103.1 del TRLCAP : "La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión").

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional 139/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de "Unión Temporal de Empresas, Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Obras Hidráulicas y Viarias S.A." ("U.T.E. ALBACO") representada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Giménez Cardona, reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no procede interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.