Sentencia Administrativo Nº 570/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 520/2005 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso número: 520-05

S E N T E N C I A N º 570/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLO.

En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 520-05 promovido por la Procuradora Dª Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de D. Justo , contra la Conselleria de Sanidad de la G.V. sobre autorización de oficina de farmacia, en el municipio de Oliva, habiendo sido codemandados D. Pablo y otros .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida. La representación de las codemandadas contestó asimismo a la demanda

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de Septiembre del presente año, teniendo así lugar y dictándose Sentencia en la misma fecha , contra la cual se interpuso recurso de casación que fue resuelto por sentencia del T.S. de fecha 16-2-2010 , en la que se estimo el recurso de casación interpuesto ordenando la retroacción de lo actuado al momento anterior al de dictar Sentencia.

QUINTO.- Se señalo nuevamente votación y fallo para el día 20 de mayo de 2010, teniendo así lugar .

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por esta Sala en fecha 12-9-2008, ha sido objeto de casación por la dictada por el TS, en fecha 16-2-2010, en la que se anula la dictada y se ordena la retroacción de actuaciones para el dictado de nueva Sentencia en la que se subsanen los errores cometidos en la anterior y se resuelvan las cuestiones planteadas. Pues bien efectivamente la Sentencia de fecha 12-9-2008, en su fundamento jurídico primero contenía el error del nombre del recurrente, que no es Africa , sino D. Justo, asimismo contenía erróneamente consignada la fecha en la formulo solicitud de apertura de oficina de farmacia, pues la correcta es 7-5-2004, y asimismo la referencia a la Resolución recurrida contenía el error de señalar que se autorizaban dos nuevas oficinas de farmacia una por el modulo turístico y otra por el general cuando lo correcta es que las dos autorizaciones eran por el modulo turístico, asimismo en el fallo de la Sentencia se contenía erróneamente la referencia a cuatro oficinas de farmacia cuando lo correcto eran dos. Pues bien en el caso de autos la corrección de los errores mencionados , en absoluto puede hacer variar el resultado desestimatorio de la litis, por cuanto como se establecía en la Sentencia casada, el criterio de esta sala en dicha materia, ha sido reiterado en el sentido de que no procede conceder la autorización para la apertura de la oficina de farmacia al solicitante , pues dichas autorizaciones deben ser sometidas al proceso de concurso oposición mediante los criterios de selección reglamentariamente establecidos, criterio de esta Sala que ha sido recientemente confirmado por STS de fecha .

Por todo lo expuesto procede dictar nueva sentencia en los siguientes términos

El recurrente D. Justo, interpone recurso Contencioso- Administrativo frente a la Resolución de fecha 4-2- 2005 dictada por la Conselleria de Sanidad de la GV en la que se deniega la actora la autorización de nueva oficina de farmacia por el modulo turístico previsto en el Art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana en el municipio de Oliva, y en virtud de escrito de ampliación de demanda impugna la Resolución de fecha 26-1-2006 por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Oliva a favor de los aspirantes en el procedimiento de selección para su concesión que obtuvieron plaza, señalando que resultaron acreditados todos los requisitos tal como reconoce la propia Resolución en la que se establece que procede la apertura en el citado municipio de dos nuevas oficinas de farmacia pero deniega a la parte actora la autorización, postulando que la Sentencia declare contraria a Derecho y anule la Resolución impugnada y reconozca la situación jurídica individualizada a favor de la parte demandante al Derecho a la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Oliva.

SEGUNDO.- La parte actora aduce como sustento de su pretensión que en fecha 7-5-2004 formuló solicitud de autorización de oficina de farmacia por módulo turístico, habiendo acreditado en el expediente administrativo que se cumplían todos los requisitos tal como resulta de la propia Resolución combatida en la que se establece que procede autorizar en Oliva dos nuevas oficinas de farmacia una por dicho módulo , y otra por el general, si bien no se concede a la actora la autorización solicitada, discrepando la parte demandante de la interpretación que la Administración realiza de la legislación aplicable, argumentando para ello que la regulación que se establece en la Ley de Ordenación Farmacéutica Decreto 149-2001 contempla la posibilidad de que el expediente Administrativo se inicie por solicitud de farmacéutico interesado, al que asimismo le corresponde acreditar que se cumplen todos los requisitos , y en caso contrario la Administración establece que se le tendrá por desistido de la solicitud, lo que determina aplicando los criterios interpretativos del Art. 3 del CC que la autorización deba concederse a su favor. Por lo que se refiere a la ampliación de la demanda frente a la Resolución de fecha 26-1-2006, señala en su escrito de ampliación que la concesión a su favor de la autorización implica la anulación de dicha Resolución.

La Administración demandada y los codemandadas D. Pablo y otros , formulan en síntesis oposición fundada en similar argumentación aduciendo que con la Ley 6/1998, de 22 de junio , de la Generalitat Valenciana, de ordenación Farmacéutica y su desarrollo reglamentario, R.D. 149/01, no es viable pretender la apertura de una nueva oficina de farmacia por un concreto farmacéutico solicitante, ya que como tal puede interesar de la Generalitat la ampliación del número de farmacias en un municipio concreto, sea por el módulo general o en aplicación del módulo turístico, pero no su adjudicación, ya que las autorizaciones se han de otorgar con arreglo a los criterios de selección establecidos reglamentariamente; así pues no procede , en modo alguno atender a la pretensión de la actora de reconocimiento de la situación jurídica individualizada que postula. Respecto a la ampliación de la demanda contra la Resolución de fecha señala que la misma no procede y concurre una causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa y por no haber impugnado la actora la convocatoria.

TERCERO.- La litis suscitada por las partes en el caso de autos ha de ser resuelta en aplicación de los criterios que en esta materia ha establecido esta Sala, en ya reiteradas Sentencias como las de S.T.S. de 4-12-2005, 2-10-2006, 4-11-2006 , 8-3-2007 y 8-11-2007, y ST.S. de 4-12-2005 por lo que transcribiendo a continuación los fundamentos jurídicos quinto y séptimo de las misma por ser de integra aplicación al caso de autos, y en virtud de los cuales no ha de prosperar la pretensión de la parte actora:

"QUINTO.- Para la Resolución del resto de cuestiones suscitadas en la presente litis ha de partirse de la regulación contenida en el art. 4, párrafo segundo, del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se establece el procedimiento de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia , en cuya virtud "A solicitud de las entidades locales, de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana , o de los farmacéuticos interesados, podrán iniciarse, además , procedimientos Administrativos a fin de determinar, en aplicación del módulo turístico establecido en la citada Ley 6/1998, las Oficinas de Farmacia complementarias que se puedan establecer, debiéndose aportar en cualquier caso la documentación acreditativa del número de viviendas de segunda residencia, plazas hoteleras , campings y demás alojamientos temporales, mediante los oportunos certificados emitidos por los organismos oficiales competentes en la materia". Este módulo turístico al que alude el anterior precepto es el "Módulo II . Zonas farmacéuticas turísticas" previsto en el art. 21 de la mencionada Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la comunidad Valenciana, disponiendo que "Una vez ajustada la proporción de habitantes/farmacia en base al módulo básico general, con la consideración de la fracción de 2.000 habitantes censados si procede, se considerará un módulo turístico complementario que se cifra en 3.500 habitantes estacionales, que permitirá la apertura de nuevas oficinas de farmacia por aplicación del mismo. Una vez superado el número de habitantes estacionales computados del módulo turístico, se podrá establecer una oficina de farmacia cuando se superen los 2.500 habitantes estacionales. En todo caso se habrá de alcanzar el módulo turístico complementario para poder aplicar de nuevo la fracción de 2.500 habitantes estacionales". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3 , párrafo segundo, del citado Decreto 149/2001, de 5 de octubre .

A su vez, el art. 22 de la repetida Ley 6/1998 dispone que "Para el cálculo de la población estacional se computarán las viviendas de segunda residencia, plazas hoteleras, campings y demás alojamientos temporales que se acrediten por los organismos oficiales competentes, en un 20 por 100 de su capacidad , imputándose a las viviendas de segunda residencia una capacidad de cuatro habitantes por vivienda".

Finalmente , cabe señalar que esa población estacional deberá acreditarse, a tenor de lo que indica el art. 3, párrafos quinto y sexto, del mencionado Decreto 149/2001, de 5 de octubre, "mediante certificaciones emitidas por organismos oficiales competentes en la materia, realizándose el cómputo de los habitantes estacionales en la forma prevista en el art. 22 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana . A tales efectos , se entenderá por viviendas de segunda residencia aquellos inmuebles clasificados como vivienda, en los que no figure como empadronado ningún habitante y que no se hayan contabilizado como alojamientos temporales".

SÉPTIMO.- A lo anterior cabe añadir una consideración no menos importante y que constituyó motivo de denegación de la solicitud de la actora: Aun cuando hubiera quedado debidamente acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para el establecimiento de la nueva oficina de farmacia solicitada por la recurrente en aplicación del módulo turístico regulado en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio , no podría acogerse la pretensión de aquélla de que se declare por la Sala como situación jurídica individualizada su Derecho a la apertura de la nueva oficina de farmacia, puesto que en el marco normativo de la citada Ley 6/1998 y del decreto 149/2001 , de 5 de octubre, del Consell de la Generalitat, el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia se configura en dos partes diferenciadas, una primera, el procedimiento para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia propiamente dicho, y una segunda, el procedimiento para la adjudicación de esas autorizaciones entre los farmacéuticos que lo soliciten, atendiendo a la puntuación obtenida por cada uno de ellos con arreglo al baremo reglamentariamente establecido para seleccionar objetivamente las solicitudes formuladas en tal procedimiento de adjudicación y de acuerdo con el procedimiento de concurrencia selectiva regulado en los arts. 6 y siguientes del referido Decreto 149/2001 , todo ello, como indica la Ley 5/2003, de 28 de febrero, que modifica el Art. 18 de la Ley 6/1998 , con el objetivo de adecuar el perfil de los farmacéuticos que aspiran a obtener la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia a un perfil ideal en cuanto a la experiencia, formación y entorno sociosanitario en el que desempeñarán su actividad profesional los farmacéuticos seleccionados.

La adjudicación de las autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia requiere, por consiguiente, a tenor de la normativa expuesta, la necesaria tramitación de un procedimiento Administrativo que garantice la concurrencia de los posibles interesados a fin de que se otorgue dicha autorización a quien acredite tener mayor puntuación conforme al baremo de méritos aplicable, de manera que el reconocimiento por la Sala del pretendido derecho de la actora a la apertura de la nueva oficina de farmacia , sin la previa tramitación administrativa del mencionado procedimiento de concurrencia selectiva, sería contrario a Derecho, pudiendo únicamente el órgano jurisdiccional ordenar a la administración tramitar el correspondiente expediente, habida cuenta que, como manifiesta la STS 3ª, sección 4ª, de 4 de diciembre de 2005 -rec. 2402/2003 -, dictada en un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de esta Sección núm. 1875/2002 , de 28 de noviembre de 2002, que otorgó las autorizaciones de apertura de oficina de farmacia pretendidas en dicho recurso en un supuesto en el que no existía expediente Administrativo previo, el órgano jurisdiccional estaría sustituyendo la voluntad de la Administración, por así decirlo, en dos extremos, en primer lugar en cuanto a la aplicación de unos criterios reglamentarios , y en segundo lugar en cuanto a la procedencia misma de dictar un acto de autorización de apertura".

Los razonamientos expuestos nos conducen en consecuencia a la integra desestimación de las causas impugnatorias de la resolución de fecha de fecha 4-2-2005 dictada por la Conselleria de Sanidad de la GV denegatoria de la autorización en su favor de la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Oliva, solicitada por aquélla y por ende de la impugnación de la Resolución de fecha 26-1-2006 , por la que se adjudican a terceras personas las oficinas de Farmacia autorizadas en dicha localidad.

CUARTO.- De conformidad con el criterio establecido en el Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo deducido por la Procuradora Dª Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de D. Justo frente a la resolución de fecha 4-2-2005 dictada por la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana denegatoria de la autorización en su favor de la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Oliva, solicitada por aquél, y por ende de la impugnación de la Resolución de fecha 26-1-2006, por la que se adjudican a terceras personas las dos oficinas de Farmacia autorizadas Oliva. Procedimiento en el que han sido codemandados D. Pablo y otros.

2.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos