Sentencia Administrativo Nº 570/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 63/2013 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario 63/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 570 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 63/13, promovido por D. Jose Carlos representado por el procurador D. Carlos Solsona Espriú contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 16 de diciembre de 2010; habiendo sido parte en autos la parte actora, asistida por el letrado D. Javier Bruna Reverter y resultando demandada la Administración de la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día del 15-09-15 presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia estimatoria y se declare la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, reconociendo su derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios descritos en su demanda, cuya valoración se pretende quede diferida al período de ejecución de sentencia.

La parte actora fundamenta su pretensión de que se declare la existencia responsabilidad patrimonial de la administración demandada sobre la base de considerar que no ha existido un adecuado funcionamiento del sistema sanitario público por la concurrencia de dos factores:

En primer lugar porque en la reducción de fracturas hecha en el hospital de Sagunto el 14-01-09 se le habría desplazado el 2º metatarsiano, cuando el mismo no estaba así al ingresar el paciente en el hospital.

En segundo lugar por el excesivo y dilatado periodo de tiempo en el que se habría tenido al paciente sin arreglar el problema (9 meses) llegando a indicarle incluso la rehabilitación, 'sin darse cuenta de que la reducción de las fracturas no era la adecuada y que la fijación de las mismas con agujas K no había sido efectiva. Tampoco se dieron cuenta, al retirar las agujas que las fracturas no estaban consolidadas'. Todo lo cual habría tenido como consecuencia fuertes dolores causados al paciente que determinaban la imposibilidad de poder hacer una vida normal, por cuanto no podía caminar con normalidad, cojeando e inflamándosele el pie, hasta que fue un médico privado quien solucionó el problema.

En fundamento probatorio de lo anterior se invocan tanto las consideraciones efectuadas en su blog de Internet en torno al proceso por el Dr. Basas, médico privado que intervino finalmente, como el dictamen médico legal acompañado al escrito de demanda y suscrito por tres facultativos, dos de ellos especialistas en traumatología y cirugía ortopédica y en medicina legal y forense.

Por su parte la administración demandada se opone a lo pretendido alegando en sustancia que el tratamiento y técnica planteados para el paciente fueron correctos aunque apareció posteriormente la pseudoartrosis durante el proceso de consolidación, proceso que puede deberse a varios factores y que no es predecible a pesar del correcto planteamiento terapéutico. En tal sentido se invoca el contenido del informe de la inspección de servicios sanitarios y el informe pericial de orientación, obrantes ambos en el expediente administrativo.

Asimismo compareció la compañía aseguradora de la demandada alegando en primer lugar la existencia de desviación procesal por existir una modificación injustificada de la cuantía de la pretensión indemnizatoria. En cuanto al fondo del asunto la codemandada refiere la existencia de una correcta prestación sanitaria constituyendo la pseudoartrosis una circunstancia cuya aparición se estima en torno a un 4-5% de los casos y que se encuentra relacionada tanto con un traumatismo inicial severo, como el sufrido por el paciente, como por un tratamiento inicial inadecuado (no quirúrgico en el caso de existir desplazamiento).

El tratamiento de la complicación expuesta, salvo los pocos casos en que no resulte dolorosa, ha de ser quirúrgico. En tal sentido se invoca el contenido del informe de la inspección médica, el informe médico pericial de orientación que obra en el expediente y el informe médico pericial suscrito por el facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología Dr. Juan Alberto , acompañado como documento número 1 a su escrito de contestación.

Por último, se señala el carácter excesivo de la indemnización solicitada en vía administrativa considerando que la cuantificación de las lesiones y períodos de curación señalados por la parte, a tenor de la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, no puede ascender, según el desglose contenido en la demanda, a más de 34.381,86 euros; si bien estima la aseguradora que tal cuantificación debería reducirse por cuanto únicamente serían pertinentes los 3 días hospitalarios y los tres puntos correspondientes por limitación de movilidad en la medida que el resto de partidas reivindicadas por la parte actora no se corresponderían con una deficiente asistencia sanitaria, por lo que se considera que en todo caso la indemnización debería ascender a 2.536,23 Â?.

SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar la causa de inadmisibilidad expuesta por la aseguradora codemandada relativa a la existencia de desviación procesal al concurrir una modificación injustificada de la cuantía de la pretensión indemnizatoria que fue establecida en su reclamación de responsabilidad en la suma de 300.000 Â? más los intereses legales pertinentes, mientras que en su demanda se pretende establecer la misma como indeterminada.

Se debe apreciar la existencia de desviación procesal cuando se constata una divergencia entre el acto impugnado y lo pretendido en vía jurisdiccional, o cuando en el seno de esta vía exista incongruencia entre el ámbito objetivo del recurso, definido en el escrito de interposición, y la pretensión deducida en el escrito de demanda. En el proceso contencioso administrativo se debe dar la adecuada correlación entre la actuación administrativa previa, el acto objeto del recurso, y las pretensiones formuladas. La ausencia de tal alineamiento implica que el recurso debe ser inadmitido por concurrir el supuesto de la desviación procesal.

La incorrecta indefinición del alcance indemnizatorio no constituye en puridad un supuesto de desviación procesal en los términos en que aquí se suscita, pero resulta un incorrecto planteamiento procesal puesto que no cabe modificar ahora la cuantificación de las mismas, máxime cuando la parte actora formuló su reclamación patrimonial a la vista del informe del médico forense de 10 de agosto de 2010 en el que se hacía constar el alcance de las lesiones existentes, al tiempo de duración y su carácter impeditivo o no impeditivos. En tal sentido estaban claras las bases para establecer el monto indemnizatorio que el recurrente estimó en la cantidad referida, sin que proceda ahora alterar tal magnitud y abrir así la posibilidad de incrementar la cifra pretendida en ejecución de sentencia. Si bien no procede el acogimiento de la causa de inadmisibilidad, sí que resulta pertinente dejar establecido que en ningún caso la definición última de la indemnización podría superar los 300.000 Â? reclamados en vía administrativa.

TERCERO.- Con carácter previo a abordar las cuestiones que afectan al fondo del presente recurso debe recordarse que la responsabilidad de las administraciones públicas como consecuencia de la prestación de la asistencia sanitaria tiene unos contornos propios dentro del sistema general de la responsabilidad administrativa. Así lo ha recordado, entre diversas resoluciones, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo, de 10 julio 2007 (RJ 20074772) que en su fundamento de derecho cuarto, señalaba:

'Por otra parte, en relación con el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 ( RJ 1994, 2722), que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 ( RJ 1989, 3916), 8 febrero 1991 (RJ 1991, 1214 ) y 2 noviembre 1993 (RJ 1993, 8182), según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 [RJ 2000, 9384 ] y 30-10-2003 [RJ 2003, 8603]).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 (RJ 2003, 359), por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 1817), señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329), que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

Entendiéndose por tanto que en materia de responsabilidad derivada de la actuación médica, el criterio básico es el de la 'Lex Artis', configurándose la obligación del profesional de la medicina como de medios y no de resultados, de tal forma que la obligación de la administración sanitaria es prestar la debida asistencia y no la de garantizar en todo caso la curación del enfermo, por quedar ello fuera del alcance del conocimiento humano. En tal sentido, la 'Lex Artis', constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En este sentido, cabe recordar la singularidad de la actividad médica que aparece de manera incontestable como una ciencia no exacta. El estado actual de la medicina no puede asegurar en la totalidad de los casos el final exitoso de su actividad. Consecuentemente, la responsabilidad de los profesionales sanitarios aparece configurada en nuestro derecho como a una obligación de medios o de actividad y nunca vinculada a una obligación de resultado. Como se ha puesto de relieve, en la mayor parte de las ocasiones el acto médico no tiene naturaleza de contrato sino que será la consecuencia de la prestación de un servicio público.

La aparición de una corriente jurisprudencial tendente a objetivar la responsabilidad en campos concretos como son las transfusiones de sangre, aplicación de vacunas, la utilización de material clínico altamente sofisticado, la aplicación de instrumental médico en mal estado o la cirugía estética y la ortodoncia no ha significado excluir toda idea de culpa en este ámbito, convirtiendo la actividad médica en un deber de obtener un resultado exitoso.

La condición humana está sometida a eventos como la enfermedad o la muerte y los profesionales, aun con la mayor de la diligencia posible, no pueden evitarlos. una responsabilidad exclusivamente objetiva del funcionamiento del sistema sanitario excedería de las posibilidades de la hacienda pública y, como ha indicado el Tribunal Supremo, ello se traduciría en una inhibición de los profesionales de la medicina ante los casos difíciles. Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7-2-90 sostuvo que: '...la exigencia de una responsabilidad objetiva del actuar médico, y concretamente las intervenciones quirúrgicas, es decir, el responsabilizarse como consecuencia de su simple actuar profesional, sin consideración alguna de si su actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de curación posibles a emplear supondría el cercenar su actuar pues lógicamente se inhibiría de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptación a los medios y técnicas a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a obtenerse'.

CUARTO.- Como hechos básicos de la atención sanitaria dispensada debe señalarse que el recurrente ingresó procedente de urgencias el 14/01/09 tras sufrir un accidente en la vía pública. El traumatismo que el paciente presentaba tras el accidente era de los considerados de alta energía, dada la cantidad de fracturas que afectaban a su pie derecho.

En el estudio radiológico se observaba fractura de 2, 3 y 5 metatarsiano por lo que se le colocó férula posterior y se intervino quirúrgicamente de urgencia, procediéndose a la reducción de osteosíntesis con aguja de Kirschner, siendo dado de alta hospitalaria, tras el previo control radiográfico efectuado el 15-01-09, el día 16-01-09.

Posteriormente y en fechas 23 y 30 de enero se efectuaron revisiones en consulta. El 20-02-09 se constata la buena evolución con RX sin cambios, por lo que se cambia de yeso talonera. El 06-03-09, a las seis semanas, se observa en RX inicio de consolidación, se retiran las agujas y se indica una semana de descarga y luego iniciar carga, a la vez que se daba cita para cuatro semanas después.

El 24-04-09 acudió a cita de rehabilitación donde se consideró que no era necesaria una rehabilitación específica. El 08-05-09 el paciente acude a la consulta al servicio de traumatología, constando radiografías que se valoran como correctas, por lo que se le retiró la prótesis permitiendo la carga parcial.

En fecha 19-06-09 fue realizada una nueva radiografía del pie derecho en la que se observa la fractura del segundo metatarsiano parcialmente consolidada, pero con interrogantes en la fractura del tercero, a la vez que se observa rigidez metatarsofalangica, remitiéndose al paciente a rehabilitación.

El 09-09-09 es visto por el médico rehabilitador, quien constató dolor e impotencia funcional, observándose en la RX pseudoartrosis de 2, 3, y 5º metatarsiano, por lo que el paciente fue remitido nuevamente a traumatología.

Como consecuencia de ello volvió a consulta de traumatología el 16-09-12 y en ese momento se constató igualmente la existencia de pseudoartrosis en 2 y 3 metatarsiano por lo que se le propuso una nueva intervención quirúrgica, que fue rechazada por el paciente.

Posteriormente, y a tenor de la demanda, se acude por su parte a la consulta de un especialista de la medicina privada quien procedió a efectuar nueva intervención quirúrgica de la que no consta informe médico, sosteniéndose que se trataba de una operación muy complicada pero con buen resultado, sin que se especifique ni la técnica utilizada, ni la evolución posterior del proceso.

Por último consta informe médico forense donde se especifican las secuelas expuestas anteriormente.

Expuesto lo anterior resulta básico para la resolución del litigio el valorar la prueba pericial aportada a las actuaciones. En tal sentido debe reseñarse que no se ha propuesto, ni practicado en consecuencia, prueba pericial a cargo de perito de designación judicial, lo que hubiera permitido posiblemente arrojar mayor luz sobre las posiciones controvertidas de las partes.

Así, han sido aportados dictámenes periciales a cargo de perito de la parte actora suscrito por los facultativos doctor Borja , especialista en medicina familiar y comunitaria, Dr. Cesareo , especialista en traumatología, y doctor Cosme , especialista en medicina legal y forense.

Por la aseguradora codemandada consta junto a su escrito de contestación informe médico pericial suscrito por el facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología doctor Juan Alberto .

Igualmente consta en el expediente administrativo, informe del inspector médico D. Cesareo .

Durante la dilación probatoria y a presencia judicial se produjo la ratificación y aclaración de los dictámenes periciales por Don. Cesareo y por el Dr. Juan Alberto .

La valoración conjunta de tales elementos probatorios debe ponerse en conexión con los dos aspectos controvertidos respecto de la asistencia sanitaria prestada; esto es, la posible incorrecta realización de la intervención y el eventual retraso en apreciar los defectos en la consolidación y en aplicar la técnica adecuada para su corrección.

En cuanto al primer aspecto el dictamen pericial de parte actora valora la reducción de las fracturas y osteosíntesis con agujas de Kirschner señalando que: 'el tratamiento quirúrgico inicial tuvo que ser más ambicioso y haber realizado una osteosíntesis más estable de las fracturas y así ofrecer al paciente el tratamiento más adecuado a su situación, evitándose las complicaciones que más tarde aparecieron'. En sentido contrario a esta afirmación se alza el dictamen pericial de la aseguradora codemandada que viene a señalar que 'la asistencia prestada en urgencias fue totalmente adecuada y ajustada a lex artis, ya que: 1.- Se hizo el correcto diagnóstico y 2.-Se efectuó el tratamiento más indicado en el momento ideal'.

No se puede eludir que ha habido una modificación respecto del planteamiento inicial del escrito de reclamación en el que el mal resultado de la intervención se atribuía a que durante la misma se desplazó el segundo metatarsiano por la manipulación realizada. Posteriormente en el dictamen pericial de parte que se acompaña a la demanda el reproche se refiere a que el tratamiento quirúrgico debió haber sido más ambicioso y haber realizado una osteosíntesis más estable de las fracturas.

Pero más tarde en sus conclusiones la parte viene a sostener, sobre la base de las aclaraciones introducidas por el perito doctor Cesareo , que lo que se tenía que haber hecho es 'colocar el pie en alto, colocar la inmovilización con un vendaje compresivo y el pie elevado, esperar a que pasen unos días para ver el estado de la piel por donde se va a actuar y cuando la inflamación del píe haya cedido, abordar la fractura y colocar unas placas sólidas, estables a compresión, que es lo que hace que la fractura consolide'.

El planteamiento de la parte actora no puede prosperar sobre este particular. En primer lugar porque las críticas que hubiera podido efectuar el traumatólogo que intervino finalmente carecen de soporte probatorio al haberse aportado únicamente la fotocopia de un blog en Internet, cuyas manifestaciones no se han visto ratificadas en los autos, circunstancia a la que se une la ausencia de informe médico que recogiera el desarrollo y alcance de la última intervención practicada. Sin perjuicio de señalar que las afirmaciones que han sido transcritas en la demanda no se pueden considerar por sí mismas como una crítica directa a la corrección de la primera intervención desde la perspectiva del cumplimiento de la lex artis.

Frente a las críticas a la intervención se opone por el perito de la codemandada la corrección de la técnica efectuada y así se consignó en su informe que ese tratamiento quirúrgico 'lo ideal es realizarlo de urgencia, antes de que el pie se hinche y se edematice' y lo que resulta más trascendente, dada la objetividad e imparcialidad que se le supone -y que no se ha visto cuestionada- figura el contenido del informe del médico inspector que concluye a este respecto que el resultado de la intervención fue correcto, estando indicada la fijación quirúrgica ante una fractura desplazada y que la forma más sencilla es la introducción de una aguja Kirschner.

En tal sentido el inspector médico viene a señalar que la pseudoartrosis es una de las complicaciones generales que pueden aparecer en cualquier fractura, concluyendo que: '... Entendemos que el tratamiento y técnica planteados para el paciente fue correcto. Ante la presencia de fracturas desplazadas se utilizó un método quirúrgico para conseguir estabilizarlas, y una vez conseguido, a las 7 semanas se retiran las agujas para evitar rigidez articular, pero manteniéndose la inmovilización. De hecho la evolución era positiva y es durante el mes siguiente a que se autoriza la carga parcial cuando el proceso de consolidación se complica, apareciendo la pseudoartrosis, proceso que hemos visto que puede deberse a varios factores y que no es previsible a pesar del correcto planteamiento terapéutico'.

QUINTO.- Sentado lo anterior procede analizar si hubo retraso en apreciar los defectos en la consolidación y en aplicar la técnica adecuada para su corrección y cuando habría tenido lugar tal dilación. En este sentido vuelve a oponerse frontalmente la prueba pericial de parte aportada y al respecto se concede particular relevancia a la opinión técnica emitida por el inspector médico quien vino a señalar que no fue hasta la consulta 19 de junio de 2009 cuando parece que 'la evolución positiva se tuerce, apareciendo imágenes dudosas en la RX y rigidez, por lo que se remite a rehabilitación. El rehabilitador lo visita en 9 de septiembre de 2009 tras la fractura, y determina la existencia de una pseudoartrosis en el 2, 3 y 5 dedos, proceso para el que la rehabilitación no es efectiva, por lo que envía nuevamente al traumatólogo, que en la consulta del 19 de septiembre de 2009 propone tratamiento quirúrgico para su corrección, pero que el paciente no acepta por desear acudir a traumatólogo privado.'

A tenor de la documentación aportada la pseudoartrosis es una complicación propia de las circunstancias en las que se produjo la intervención y no aparece, por lo anteriormente razonado, por una mala ejecución de la misma. En tal sentido no ha sido rebatida la afirmación contenida en el dictamen del doctor Juan Alberto cuando señala que 'la aparición de pseudoartrosis en los huesos metatarsianos se estima en torno a un 4-5%, según los diferentes trabajos consultados, y su aparición está relacionada tanto con un traumatismo inicial severo como con un tratamiento inicial inadecuado (no quirúrgico en caso de existir desplazamiento) y su tratamiento, salvo los pocos casos en que no resultan dolorosas, a de ser quirúrgico'.

En ese mismo informe se indica que este tipo de traumatismo 'perjudicó gravemente el aporte sanguíneo necesario, no sólo para la supervivencia de los tejidos blandos (en muchas ocasiones se desarrollan formas de necrosis extensas por este motivo, que requieren tratamiento por cirugía plástica inclusive) sino para la reparación de los daños sufridos (las fracturas), por tanto, no es de extrañar que alguna de ellas no llegase a consolidar a pesar de haber realizado un correcto tratamiento'.

En su aclaración se reiteró por este perito que fue el tipo de traumatismo inicial sufrido lo que pudo influir en la pseudoartrosis o en la falta de consolidación, por tratarse de 'un traumatismo de muy alta energía con mucha desvitalización y mucha desafectación de las partes blandas, músculos, ligamentos, etcétera... Y por ello mucha afectación de la microcirculación del pie, y para que la fractura consolide es imprescindible que haya buen riego, buen aporte sanguíneo y todo en este tipo de traumatismo lo deteriora muchísimo'.

A este respecto se considera relevante que el informe de la inspección obrante en el expediente administrativo venga a confirmar que la aparición de la pseudoartrosis es una complicación propia de la intervención realizada que se ve favorecida por aquellos casos en los que el pie sufre un traumatismo importante, como es el caso de los llamados de alta energía, que fue el que sufrió el recurrente. Añadiendo al respecto que 'la pseudoartrosis es una de las complicaciones generales que pueden aparecer en cualquier fractura y consiste en la falta absoluta de consolidación de una fractura cuando ha pasado el tiempo esperado para aparecer la consolidación, considerándose en general 6-8 meses, y puede deberse tanto a factores locales (distorsión de partes blandas, alteraciones del aporte vascular, factores mecánicos adversos como ausencia de reposo, movimientos anómalos o inmovilización inadecuada, infección...).

El Dr Juan Alberto sostuvo en sus aclaraciones que ante el tipo de traumatismo lo sorprendente hubiera sido que se hubiera consolidado en el plazo normal de tres o cuatro semanas y lo normal sería al menos un retraso en la consolidación, de tal modo que a veces transcurre un plazo de cuatro a cinco meses y si ya no se ve callo en la radiografía se puede etiquetar el tema de pseudoartrosis.

A tenor de tales informes hay que apreciar que en la visita de 19 de junio de 2009 existían claros indicios de la existencia de pseudoartrosis tanto por el tiempo transcurrido como por el hecho, que resulta más evidente, de que la misma radiografía que dio lugar a que el traumatólogo apreciara que la fractura estaba parcialmente consolidada condujera al médico rehabilitador en 9 de septiembre a constatar por el contrario la existencia de una pseudoartrosis, circunstancia que se constata en la documentación clínica aportada, y posteriormente el 16 de ese mismo mes, se vio confirmado este último diagnóstico por el mismo traumatólogo, quien pasó a indicar la pertinencia de la intervención que finalmente fue llevada a cabo el 16-10-09.

No consta, al no haberse aportado prueba suficiente al respecto que ese retraso en el diagnóstico de la pseudoartrosis haya tenido otra consecuencia que la prolongación indebida del período de incapacidad por el período comprendido entre el 19 de junio y el momento de la intervención, todo lo cual supone la existencia un período de incapacidad de 120 días, que se considera invalidante a la vista de los dolores y molestias sufridos durante el período. Tal período de incapacidad se valora según lo establecido respecto de los días impeditivos en la resolución de 20 de enero 2009 de la dirección general de seguros y fondos de pensiones en la cantidad de 7.022 euros, que incluye el factor de corrección del 10%, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación en vía administrativa.

Por lo que procede la estimación parcial del presente recurso declarando la nulidad de la resolución recurrida y la existencia responsabilidad patrimonial de la administración demandada, con reconocimiento del derecho del recurrente a ser indemnizado solidariamente por la administración sanitaria y su aseguradora en la cantidad de 7.022 Â?, más los intereses.

Conforme determina el artículo 139.2 de la LRJCA no procede una expresa imposición de costas procesales.

Fallo

I) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el procurador D. Carlos Solsona Espriú, en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 16 de diciembre de 2010; actuación que anulamos por no ser la misma conforme a derecho;

II) declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, con reconocimiento del derecho del recurrente a ser indemnizado solidariamente por la administración sanitaria y su aseguradora en la cantidad de 7.022 Â?, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación en vía administrativa, sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.