Sentencia Administrativo Nº 571/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1088/2006 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto Rollo de Apelación nº "1/01088/2006"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, uno de junio del dos mil siete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 571

En el recurso de apelación num. 1088/2006, interpuesto por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE DENIA representado por la Procuradora DÑA. MARIA CARMEN NAVARRRO BALLESTER y defendido por el Letrado D. JOSE VIZCAINO FERRE contra "Auto de fecha 3.7.2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº TRES de Alicante, en la pieza separa de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 561/06, en el que se acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Siendo designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Alicante, con fecha 3.7.2006 , en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos de recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 561/2006, a instancias de D. Evaristo contra el AYUNTAMIENTO DE DENIA, en la que se solicitaba la suspensión de la ejecución del acuerdo adoptado el 1.03.2006 por el Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Denia, por el que se acordaba la demolición de las obras de cerramiento de la terraza propiedad del recurrente, recayó Auto cuya Parte Dispositiva, literalmente, dice: "Ha lugar a acordar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado. Sin costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación de la Administración demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 28.05.2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación al estimar la Administración apelante que la solicitud de suspensión vulnera el artículo 131 de la Ley 29/1998 por considerar que debió darse audiencia a la Gerencia Municipal por haberse personado el Ayuntamiento de Denia con posterioridad al plazo establecido para presentar oposición a la medida cautelar solicitada por el actor, así como que se vulnera con el auto el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en consonancia con el artículo 57 de la Ley 30/1992 , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al entender que no se haya acreditado que la ejecución del acto administrativo pudiera producir daños de imposible reparación, estimando en consecuencia de todo ello que no procede acordar la suspensión acordada por el Auto y solicitada por el apelado.

SEGUNDO.- Para el adecuado análisis de la cuestión planteada hay que partir en primer lugar del análisis del artículo 131 de la Ley 29/1988 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, en cuanto establece que: "El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada". Ciertamente el artículo plantea la contempla posibilidad de que no se hubiera podido dar traslado de las actuaciones a la Administración demanda, por causa a esta no imputable, impidiendo con ello que Ésta pueda formular las alegaciones que estime por conveniente en relación a la ejecución del acto impugnado, pero en el presente asunto consta que con fecha 5 de junio del 2006 se emplazó a la Administración demandada y se le dio traslado de la medida instada citándola para la celebración de la vista, con las advertencias legales, contendiéndole el plazo previsto para que formulará su oposición al la solicitud cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado, el cual verificó pero fuera de plazo por causas sólo imputables a la propia Administración dado que consta en el expediente que el escrito se presentó el 4 de julio del 2006. Por lo que no puede comprenderse como pretende la apelante que el Juzgador haya vulnerado con su actuación el artículo 131 invocado, por el hecho de que haya presentado fuera del plazo su escrito de oposición sin que constase excusa alguna.

Del mismo modo hay que traer a colación que el artículo 131 incorpora el inciso contenido en el artículo 126.1 del proyecto de Ley de 1995 referido exclusivamente a la adopción de medidas provisionalísimas respecto de la audiencia de la Administración. Por lo tanto es posible sustituir la audiencia del representante de la Administración por a del órgano correspondiente de ésta entendiéndose directamente con él mismo, sin embargo, esta posibilidad admitida legalmente no pude convertirse en norma general y debe circunscribirse a situaciones de urgencia previstas que puedan justificar, en su caso, la adopción de medidas provisionalísimas durante la tramitación de la pieza y con vigencia hasta su resolución, caso de no adoptarse "inaudita parte"; o en supuestos de inactividad o vía de hecho en que por el carácter precautelar de la medida, el representante procesal de la Administración todavía no se ha constituido como parte, en cuyo caso, no existiría inconveniente legal en por al órgano presuntamente inactivo o autor de la vía de hecho previamente a la adopción de la medida cautelar ( Arts. 135 y 136 ). Por lo que no concurriendo dicho supuesto en el presenta asunto no puede prosperar el motivo alegado en este sentido por la Administración apelante.

Respecto de la otra cuestión que sustenta la apelante, hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española, 56, 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57 de la misma.

Por su parte, el art. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que el Juzgador debe previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa. Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución y, desde luego, es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios (Auto TS 7.3.96 ), es decir, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se derivan aquéllos.

En cuanto a los motivos de impugnación, la doctrina de la apariencia de buen derecho -iniciada por el ATS de 20 diciembre 1990 - se funda, en que "cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, que ya hemos visto cómo es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto administrativo combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido". Esta apariencia, por tanto, ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que el órgano jurisdiccional entre en el fondo del asunto.

TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones previas, vemos que la resolución apelada admite la medida cautelar sobre la base fundamental de la inexistencia de perjuicios para el interés público, por lo que acertadamente como ha venido reiteradamente estableciendo el Tribunal Supremo en los Autos de fecha 24 de julio de 1990, 15 de enero de 1991 y 7 de marzo de 2001 entre otros, " En cuanto se impugna una orden de demolición será de indicar que una reiterada jurisprudencia señala que tal demolición da lugar a una destrucción de riqueza que puede resultar injustificada en caso de estimación del recurso contencioso administrativo y que por tanto salvo que exigencias inmediatas de interés público ha de evitarse en tanto no exista Sentencia firme". Por lo que hay que concluir que el Auto apelado es conforme a derecho.

La aplicación de los anteriores criterios al presente caso nos lleva a confirmar, el auto recurrido.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 EDL 1998/44323 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los arts. citados y demas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto el Excmo. AYUNTAMIENTO DE DENIA representado por el Procurador DÑA. MARIA CARMEN NAVARRRO BALLESTER y defendido por el Letrado D. JOSE VIZCAINO FERRE contra "Auto de fecha 3.7.2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº TRES de Alicante , en la pieza separa de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 561/06, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos en su integridad, condenándola al pago de las costas de esta instancia

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.