Sentencia Administrativo Nº 571/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1893/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00571/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1893/2008

SENTENCIA NÚMERO 571

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1893/2008, interpuesto por "VIMAISEN, S.A.", representado por la procuradora Dª. Amparo Laura Diez Espi, contra el auto de fecha 7 de abril de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 113/2007. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Tres Cantos, estando representado por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 113/2007, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se hace referencia en el Hecho Primero de la presente resolución."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de abril de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de junio de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día1 de julio de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 16 de julio de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 12 de marzo de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "VIMAISEN S.A." representado por la procuradora Dª. Amparo Laura Diez Espi, impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el PSS nº 125/2007 , que declaró no haber lugar a la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado consistente en sanción de 15.000 Euros impuesta por el Ayuntamiento de Tres Cantos por infracción urbanística.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que la resolución recurrida no demuestra los perjuicios que se producirían a los intereses generales, sin haber ponderado el perículum in mora y la pérdida de legitima finalidad del recurso principal que se produce con la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre la pretensión de adopción de la medida cautelar interesada, debemos precisar los criterios jurisprudenciales fijados por el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (entre otras, STS. Sección 7ª, 12-06-01, recurso nº 11681/1998; 15-06-01, recurso nº 1487/1999; 19-06-2001, recurso nº 1635/2001 ) de acuerdo con las cuales: la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición objeto del recurso es una medida cautelar que tiene por objeto bien conocido asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que en su día recaiga no pueda ser llevada a puro y debido efecto, y cuya adopción o no ha de apoyarse, de un lado, en la reiterada doctrina de esta Sala en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa (art. 103,1 de la Constitución [RCL 19782836 y ApNDL 2875 ]) y al de presunción de validez de los actos administrativos (art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 )), de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas, y, de otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución, a tenor del art. 122 de la Ley Jurisdiccional , hasta el pronunciamiento judicial, cuando tal ejecución hubiese de ocasionar daños y perjuicios de reparación imposible o difícil. La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial (artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero [RJ 1994244], 21 de febrero [RJ 1994953], 28 de febrero [RJ 19941236], 14 [RJ 19941753] y 18 de marzo [RJ 19941801], 8 de abril [RJ 19942685], 18 de julio [RJ 19945643] y 8 de noviembre de 1994 [RJ 199410120], 1 de abril [RJ 19953227], 22 de mayo [RJ 19954216], 19 de septiembre [RJ 19956421] y 13 de diciembre de 1995 [RJ 19959187], 20 de julio [RJ 19965657] y 7 de noviembre de 1996 [RJ 19968503] y 16 de septiembre de 1997 [RJ 19976419 ]).Por tanto, por un lado, ha de preservarse el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho, sino que impone la consecución del derecho declarado, mientras que, de otra parte, ha de respetarse también el principio de eficacia administrativa (art. 138, 3 de la Ley 30/1992 ), lo que exige coordinar y armonizar dichos dos principios -tarea no siempre fácil- que amparan el interés de impedir el daño a los intereses públicos, que pudiera derivarse de la suspensión de la ejecución, y el de evitar que, al ejecutarse el acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación. Al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que impone examinar el «grado» de dicho interés público, e incluso el de los intereses de terceros, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, lo que, en definitiva, exige la valoración de todos los intereses en conflicto (hoy art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741 )). La apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, aunque no quepa exigir una prueba rigurosa al respecto, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente. El criterio decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por eso que tradicionalmente se viene denominando el requisito del «periculum in mora», ya que en ello consiste la exigencia de los perjuicios de reparación imposible o difícil a que hace referencia el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956. También ha señalado que la concurrencia de ese requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar. Y debe añadirse que a esa exigibilidad del «periculum in mora», en los términos que han quedado expuestos, viene a conducir la prescripción que se contiene en el art. 130.1 de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 (RCL 19981741 ) con el siguiente tenor:

«Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

En la fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional sólo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cuál ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar.

Y tampoco puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del art. 24 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), al carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado. Tal como se dispone en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 (RJ 2001/6403 ) cuando se está en presencia de relaciones interadministrativas y la valoración debe hacerse por la contradicción de intereses públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto de 7 de junio de 1996 (RJ 1996/5381) (rec. 9177/1990 )," este conflicto de intereses debe ser resuelto con la decisión que la meditada y racional valoración de dichos intereses revele ser la de menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores dentro del contexto global de la situación jurídica creada por el acto administrativo cuya ejecución se solicita sea suspendida".

TERCERO.- La Sala comparte la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que no son los intereses generales los que han de ser acreditados por cuanto la Administración sirve a los mismos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 103 de la C.E .; sino que corresponde al particular acreditar los perjuicios reales y efectivos que la ejecutividad del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle. Dichos perjuicios ni son reales ni se han probado de forma efectiva en los presentes autos, donde sólo se alega un perjuicio genérico que no tiene el carácter de tal, pues dada la solvencia de la Administración Pública, en el caso de que prosperara el recurso principal, el importe de la sanción pecuniaria sería restituido al recurrente. Por tanto, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "VIMAISEN S.A." contra el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el PSS nº 125/07 , debemos confirmarlo y lo confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.