Sentencia Administrativo Nº 571/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 70/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00571/2010

Recurso de apelación 70/2010

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta.

S E N T E N C I A núm. 571

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías.

En la villa de Madrid a 3 de MAYO del año 2.010.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 70/2010 interpuesto por la Procuradora doña MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE en nombre y representación de doña Enma contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid , de fecha de 2 de Septiembre de 2009 , dictado en el procedimiento abreviado nº 634/09, y en concreto en la pieza de medidas cautelares de suspensión del referido Procedimiento Abreviado, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado .

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha de 2 de Septiembre de 2009 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 634/09 cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 7 de abril de 2.009 que acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con prohibición de entrada en España durante tres años .

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra el Auto fecha 2 de Septiembre de 2009 , recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los Autos en la Sala sin que se solicitase la celebración de vista, se señaló para la votación y deliberación del presente recurso el día 30 de abril de 2.010, en que tuvo lugar, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por la parte actora, contra el Auto de 2 de Septiembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de los de Madrid , que denegó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido por entender que no se ha acreditado que concurran ninguna circunstancia que determine la disposición de la medida cautelar al no acreditarse ningún tipo de arraigo laboral de la recurrente, ni domicilio estable, ni empadronamiento , ni actividades laborales o económicas, ni arraigo familiar o sentimental. Que no se han demostrado daños o perjuicios de reparación imposible o difícil sin que sea suficiente una invocación genérica.

La parte actora doña Enma alega, en esencia, en su recurso de apelación lo siguiente:

a)-que la ejecución del acto recurrido de expulsión supondría hacer perder su finalidad legitima al presente recurso.

b)-que la adopción de la medida cautelar solicitada no supone perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

c)-que la negativa a la concesión de la medida cautelar vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora.

d)-que el Abogado del Estado no ha demostrado claramente con prueba cierta y completa que la no expulsión de la actora perjudicaría a los intereses generales.

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el Auto recurrido dejan ver- pues -que de ejecutarse el acuerdo de expulsión se perdería la finalidad del recurso, pues se ocasionarían múltiples perjuicios a la actora de difícil reparación en su esfera personal y laboral, y carecería de sentido y efectividad el eventual pronunciamiento favorable que se produjese en los autos principales cuando ya se habría roto su posible arraigo personal , familiar, social y laboral en España.

El Abogado del Estado sigue insistiendo en los siguientes argumentos:

---que no ha lugar a pérdida de la finalidad legítima del recurso, ni tampoco se ha acreditado la existencia de arraigo suficiente o perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría.

---que en relación con el arraigo, con la demandada tampoco se aporto ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida.

---que no se ha realizado un estudio mínimamente critico de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 135 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - invocado por el Abogado del Estado en su escrito de interposición - cuando establece que "El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales".

En segundo lugar y de forma más directa , hemos de partir también de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dichos preceptos obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2.001 en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Resumiendo, conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del "periculum in mora" como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de intereses en juego y del "fumus boni iuris" o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia (SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

En el caso que nos ocupa, la representación de la parte actora alega, esencialmente, en apoyo de la solicitud de la suspensión del acto de expulsión, el hecho de que la actora lleva en el territorio nacional desde últimos del año 2006, que tiene pasaporte nº NUM000 , tiene oferta de trabajo documentada -folio 13- como asistenta doméstica y cuidadora, cartilla bancaria, y tarjeta de la seguridad social y sanitaria , asi como tarjeta de una biblioteca pública, no teniendo además antecedentes penales y si una cuenta bancaria de ahorro y envíos de justificantes de dinero. Por ello, aunque no haya acreditado la actora en modo alguno haber intentado regularizar su situación en España, sin embargo, dado su asentamiento personal , laboral y social (con domicilio fijo en donde trabaja como interna) , sí puede considerarse acreditado que la expulsión de la actora podría desencadenar situaciones jurídicas irreversibles que no podrían ser compensadas mediante la estimación del recurso principal en el que se sustanciara la reclamación con invocación de todos los argumentos necesarios en apoyo de la misma ; por todo lo cual la Sala considera que resulta de aplicación al supuesto concreto el criterio de la difícil o imposible reparabilidad, pues en caso de estimarse el recurso después de haberle expulsado de España y haber regresado a su país, sería difícil reponer a la actora en la íntegra situación personal y familiar anterior a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos .

TERCERO.- Es cierto, además, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.002 , que en materia de expulsión de extranjeros esa Sala mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, laborales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión podría causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no con meras generalizaciones sobre que la suspensión de la orden de expulsión perjudicaría gravemente a los intereses generales.

A ello debe añadirse, como elemento absolutamente esencial, que la doctrina más reciente del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de 19 de julio de 2.007 ) tiene señalado que la pura y escueta situación de estancia ilegal en España debe llevar aparejada, como regla general, la sanción de multa, no la de expulsión, salvo que concurran razones fundadas debidamente consignadas en el expediente.

No constando tales razones, parece evidente que la sanción que corresponde a la infracción imputada (la simple estancia ilegal de quien está perfectamente identificado con pasaporte y empadronamiento y tarjeta de la seguridad social y sanitaria) no puede ser la de expulsión, al menos a tenor de los datos que figuran en la presente pieza de medidas cautelares. Y es que consta en las actuaciones, como se ha dicho, no sólo el arraigo personal y el laboral ya citados, sino también la tenencia de documentos de sanidad, bancarios y de bibliotecas.

Por todo ello debe estimarse el presente recurso de apelación , y revocar el Auto impugnado, concediendo la suspensión de la expulsión de la actora.

CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación núm. 70/2010 interpuesto por la Procuradora doña MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE en nombre y representación de doña Enma contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid , de fecha de 2 de Septiembre de 2009 , dictado en el procedimiento abreviado nº 634/09, y en concreto en la pieza de medidas cautelares de suspensión del referido Procedimiento Abreviado, y en concreto en la pieza de medidas cautelares de suspensión del referido Procedimiento Abreviado, por lo que debemos revocar íntegramente el mencionado Auto, accediendo a la medida cautelar solicitada por la actora de SUSPENSIÓN de la ejecución del acto de expulsión de 7 de abril de 2.009 y procedente de la Delegación del Gobierno de Madrid; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.