Sentencia Administrativo Nº 571/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 29/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00571/2010

SENTENCIA No 571

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veinticinco de mayo de dos mil diez

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 29/09, tramitado como procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre y representación de don Jesús Carlos , contra la resolución dictada por el Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 30 de octubre de 2008, confirmada en reposición por resolución de 26 de diciembre de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado. Ha intervenido también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley para el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la actividad administrativa objeto de impugnación por vulnerar los derechos fundamentales.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por no producirse vulneración alguna de los derechos fundamentales. Idéntica petición concluye el escrito de contestación a la demanda presentado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 18 de marzo de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, tramitado como procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, se interpone por don Jesús Carlos , funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, contra la resolución dictada por el Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 30 de octubre de 2008, confirmada en reposición por resolución de 26 de diciembre de 2008, por la que se le declara en la situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento judicial penal que contra él se sigue como imputado.

Consta en la resolución impugnada como Antecedentes que, con fecha 24 de octubre de 2008, el Delegado Ejecutivo de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid acordó incoar expediente disciplinario al recurrente, don Jesús Carlos , funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado con destino en la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid, por presunta violación del régimen de incompatibilidades y por la presunta práctica de determinadas conductas que pudieran ser constitutivas de faltas disciplinarias muy graves. En dicho acuerdo se hacía constar que, previamente, se había llevado a cabo una investigación por el Servicio de Auditoria Interna que había sido trasladada a la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y que el citado expediente se incoaba a la vista de los hechos contenidos en dicho informe interno y en la denuncia de la Fiscalía Especial.

Asimismo, se refleja que el citado expediente disciplinario hubo de suspenderse en su tramitación al conocerse que el Sr. Jesús Carlos tenía la condición de imputado en las Diligencias Previas nº 5098/2007, que se seguían ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, prevaricación y otros.

Y en fin, se motiva en la resolución impugnada que «la naturaleza y gravedad de los delitos que se le imputan al Sr. Jesús Carlos hacen aconsejable la adopción de las medidas cautelares pertinentes, en tanto por el órgano judicial se dicta resolución sobre el tema, en orden a preservar la credibilidad de la institución en la que presta servicios el funcionario y por tanto la defensa de los intereses generales encomendados a la misma, dado que su conducta puede causar a la Administración un grave desprestigio, además de suponer la ruptura de la relación de confianza que ha de existir entre ésta y el funcionario.». Acordándose, a continuación, declarar al aquí recurrente en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del citado procedimiento judicial penal.

SEGUNDO: Frente a esta resolución se interpone por el Sr. Jesús Carlos el presente proceso especial para la protección de los derechos fundamentales, alegando en su demanda, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) por considerar que no existe motivación bastante de la medida cautelar adoptada, calificando la motivación contenida en la resolución impugnada de rutinaria y estereotipada, y por considerar la medida arbitraria y desproporcionada dada su duración indefinida, mientras dure el proceso penal; considera, a este respecto, que la medida adoptada no se ajusta a la legalidad ya que, a su juicio, al amparo del art. 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 ) y del art. 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (RD 33/1986 ), sólo podría adoptarse tal medida de duración indefinida mientras dure el proceso penal en caso de procesamiento o de adopción de alguna medida cautelar en el proceso penal incompatible con el desempeño de sus funciones, pero que, en otro caso -como el presente en el que el recurrente no se encuentra procesado, sino sólo imputado, y ninguna medida cautelar personal ha sido adoptada-, la suspensión provisional ni puede acordarse ni, caso de ser acordada, puede exceder en su duración de seis meses. Por estas mismas razones considera también vulnerado, en segundo lugar, su derecho fundamental a la permanencia en el cargo y no ser removido del mismo sino por causas legales, reconocido en el art. 23.2 CE. Y por último, se refiere a la vulneración del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE ) porque, según alega, un funcionario de la misma Agencia, Delegado de Hacienda en Córdoba, no habría sido objeto de esta medida cautelar de suspensión provisional, a pesar de haber estado incurso en un procedimiento judicial penal. Por todo ello, solicita la anulación de la resolución impugnada y su reincorporación al puesto de trabajo con reconocimiento de todos sus derechos desde la fecha de la suspensión.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, consideran que la correcta interpretación del art. 98 del Estatuto Básico del Funcionario Público de 2007 , permite la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional en los supuestos en los que no haya procesamiento sino sólo imputación, y que, en cualquier caso, la imputación en el procedimiento penal abreviado sería equiparable al procesamiento en el sumario ordinario. También consideran ambos la medida cautelar suficientemente motivada y proporcionada por lo que ambos descartan las vulneraciones de derechos fundamentales que se alegan en la demanda cuya desestimación solicitan.

TERCERO: Se trata, pues, de examinar en este proceso si la medida cautelar de suspensión provisional de funciones aquí impugnada respeta los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y a la permanencia en el cargo del funcionario público recurrente sin ingerencias arbitrarias, amparado por el art. 23.2 CE .

Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y a su compatibilidad con la adopción de medidas cautelares, el Tribunal Constitucional ha mantenido una constante doctrina que se expresa con claridad en la STC 24/1999, de 8 de marzo, en la que, en su FJ 2º , se razona que «la presunción de inocencia sólo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelar salvo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para transformarse en punitivas, lo que no sucede aquí. En consecuencia, se da una normal compatibilidad de aquel derecho fundamental y de estas medidas si guardan una proporción razonable con la finalidad que las legitima en relación con las circunstancias determinantes y, además, aparecen suficientemente razonadas en la correspondiente motivación (SSTC 105/1994 y 108/1994, ATC 98/1986 )».

Y en cuanto al derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE , respecto de los funcionarios públicos o cargos públicos no representativos, el Tribunal Constitucional en su STC 104/1995, de 3 de julio -acertadamente citada por la Abogacía el Estado por referirse, precisamente, a un supuesto de suspensión provisional de funciones de un funcionario público-, en su FJ 2º, argumenta que «Se trata del que garantiza explícitamente el acceso de los ciudadanos en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicos (art. 23,2 CE ), que pueden ser representativos, o no, distinción cuyo origen y desarrollo se encuentra en nuestra doctrina constitucional (STC 81/84 ).

Este derecho fundamental extiende su manto protector, por la misma naturaleza de las cosas, a la permanencia en unos y el ejercicio de las otras sin perturbaciones ilegítimas, derecho clasificado entre aquellos cuya configuración se defiere constitucionalmente a la ley, a cuyos "requisitos" ha de acomodarse su ejercicio, como advierte el inciso final de la norma y ha reconocido este TC (por todas, SSTC 161/88 y 24/89 ). Aunque el significado del derecho al acceso no sea idéntico para los cargos representativos y para los funcionariales, es posible en cambio generalizar a sus dos vertientes la extensión del contenido a la permanencia en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna, durante la vida entera de la relación de servicio (STC 75/83 ) y desempeñarlo de acuerdo con lo previsto en la ley (STC 32/85 ), para evitar su vaciamiento.

En consecuencia la suspensión del ejercicio del cargo o la extinción de esa relación deben producirse de acuerdo con lo que señalen las leyes configuradoras del derecho fundamental, que en caso contrario resultaría vulnerado, sin que ello signifique la incorporación en bloque del régimen estatutario de la función pública, con su entramado de derechos, deberes y situaciones.

En síntesis, lo protegido constitucionalmente es la posesión del cargo frente a cualquier acto de la Administración que, por adoptarse intuitu personae, entrañare discriminación.»

Así pues, de conformidad con la doctrina constitucional sobre ambos derechos fundamentales invocados en la demanda, las cuestiones que deberemos examinar son, por un lado, si la medida cautelar de suspensión provisional de funciones tiene sustento legal y no supone, por ello, una ingerencia discriminatoria de la Administración en el ejercicio del cargo por el recurrente y, por otro, si además de tener sustento legal, dicha medida cautelar guarda una proporción razonable con la finalidad que legitima su adopción y está suficientemente razonada tal proporcionalidad en su motivación.

CUARTO: Por lo que al sustento legal de la misma se refiere, éste se encuentra, según se indica en la propia resolución impugnada, en el art. 98.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 24 del RD 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Dispone el primero de los preceptos citados, art. 98.3 de la Ley 7/2007 , que:

«Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.»

Por su parte, el art. 24 del RD 33/1986 , es del siguiente tenor:

«El Subsecretario del Departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento.

Esta suspensión, cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los arts. 47, 48 y 49 Ley de Funcionarios Civiles del Estado , y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.»

Entiende el recurrente que, al amparo de estos preceptos, la medida cautelar de suspensión provisional de funciones sólo puede adoptarse cuando se dicte auto de procesamiento o se adopte alguna medida cautelar personal que impida desempeñar el puesto de trabajo y que, en cualquier caso, sólo en estos dos supuestos es posible mantener dicha medida con duración indeterminada, siendo, en otro caso, aplicable el límite normal de duración de la misma de seis meses. Así pues, para el recurrente, no se ajustaría a dichos preceptos la adopción de la medida cautelar en la resolución impugnada sin existir, ni procesamiento ni medida cautelar personal alguna, y por una duración superior a seis meses.

Ahora bien, por un lado, compartimos el criterio expresado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado, según el cual, en el caso del procedimiento abreviado, en el que no existe auto de procesamiento, la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión provisional de funciones puede referirse a la imputación, dado que es en ese momento cuando "de las actuaciones resulta la imputación de un delito contra persona determinada", situación de imputado que implica la obligatoriedad de asistencia letrada (art. 767 LECr ). Esta interpretación se encuentra, además, avalada por la propia finalidad de la medida cautelar en este caso concreto que es la de impedir los posibles perjuicios que puedan ocasionarse a la función pública por el mantenimiento en el desempeño de sus funciones de un funcionario al que se le "imputa" una infracción constitutiva de delito, máxima categoría dentro de las que configuran el "ius puniendi" del Estado. Y en este caso, consta en el expediente que al recurrente le fue recibida declaración, en calidad de imputado, el día 16 de julio de 2008, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por lo que cuando se acuerda la suspensión provisional de funciones, el día 30 de octubre de 2008, tenía la condición de imputado y los delitos imputados eran contra la Hacienda Pública, prevaricación y otros.

Y por otro, el texto del art. 24 del RD 33/1986 , que se refiere al procesamiento, sólo puede mantenerse en su literalidad en la medida en que no sea incompatible con la Ley 7/2007, según se desprende de su Disposición Derogatoria Única, apartado g); y del art. 98.3 de la Ley 7/2007 , se desprende que durante la tramitación de un proceso penal, sin más especificaciones, es posible acordar dicha medida cautelar -"podrá acordarse", dice el precepto-, siendo obligado acordarla -ahora el precepto utiliza el imperativo "se mantendrá"- cuando se adopte por el Juzgado una medida cautelar incompatible con el desempeño del puesto de trabajo, desprendiéndose, además, del último inciso del precepto que, en este caso de adopción de la medida cautelar de suspensión vinculada a un proceso penal, con o sin adopción de las medidas cautelares antes citadas, la duración de la medida no se encuentra limitada a seis meses, sino que puede pervivir mientras dure la imputación y hasta que se dicte sentencia.

Ésta es, por otra parte, la interpretación que ha venido manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la legislación vigente antes de la Ley 7/2007. Y así, en la STS de 19 de julio de 1994, en la que, en su FJ 3º , se razona que «...la suspensión, ya sea provisional o firme, es una situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado -"ministerio legis"- del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario (arts. 47 Ley de Funcionarios y 21 Rgto. de Situaciones Administrativas, aprobado por RD 730/86 de 11 abril ). Sin embargo, la suspensión provisional, que puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario, se singulariza frente a la suspensión firme -que es la impuesta en virtud de condena penal o de sanción disciplinaria- porque el funcionario suspenso tiene derecho a percibir, mientras permanece en la situación de suspensión provisional, el 75% de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias (así como la totalidad de la ayuda familiar), con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario esta sujeto a procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras dure dicho procedimiento (arts. 48 y 49 Ley de Funcionarios y 22 Rgto. de Situaciones Administrativa, en relación con el art. 24 Rgto. de Régimen Disciplinario, aprobado por RD 33/86 de 10 enero, y con la LO 7/88 de 28 diciembre , de modificación de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal).»

Así pues, en este caso, debemos entender que la adopción de la medida cautelar cuestionada de suspensión provisional de funciones, vinculada a la imputación del recurrente en un proceso penal por delitos contra la Hacienda Pública, prevaricación y otros, y su duración, no ilimitada, sino mientras dure el proceso penal, tiene plena cobertura legal en los preceptos que acaban de indicarse por lo que ninguna vulneración del art. 23.2 CE puede sostenerse.

QUINTO: Resta por analizar si la citada medida cautelar resulta compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia por ser proporcionada a la finalidad que la legitima y encontrarse ello suficientemente motivado en la resolución impugnada.

En cuanto a la finalidad perseguida por la medida cautelar en este caso, dado que ha sido acordada tomando como presupuesto la condición de imputado del recurrente en un proceso penal, no se trata con la misma de asegurar la efectividad de la resolución final que haya de dictarse en el procedimiento disciplinario, sino que su finalidad, en palabras de la STC 104/95, FJ 2º , antes citada, es la de "proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior. La conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa de lo sucedido". Y en este caso, dado que los delitos que se imputan al recurrente son los de prevaricación y delitos contra la Hacienda Pública, entre otros, siendo el recurrente un funcionario perteneciente al Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, es evidente que dicha finalidad concurre y, además, de forma cualificada. Con la medida de suspensión provisional impuesta en este caso se trata, por tanto, como antes decíamos, de impedir los posibles perjuicios que puedan ocasionarse a la función pública por el mantenimiento en el desempeño de sus funciones de un funcionario al que se le "imputan" delitos relacionados con el desempeño de las mismas, el delito de prevaricación y delitos contra la Hacienda Pública. Por tanto, su adopción y su duración vinculada a dicho proceso penal que contra él se sigue, resultan proporcionadas a la finalidad que la legitima.

Y en cuanto a su motivación, ya hemos dejado expuesto en el Fundamento Jurídico Primero que en la resolución impugnada se refleja que «la naturaleza y gravedad de los delitos que se le imputan al Sr. Jesús Carlos hacen aconsejable la adopción de las medidas cautelares pertinentes, en tanto por el órgano judicial se dicta resolución sobre el tema, en orden a preservar la credibilidad de la institución en la que presta servicios el funcionario y por tanto la defensa de los intereses generales encomendados a la misma, dado que su conducta puede causar a la Administración un grave desprestigio, además de suponer la ruptura de la relación de confianza que ha de existir entre ésta y el funcionario», abundándose sobre esta misma motivación en términos más amplios en la resolución de la reposición. Y esta motivación, lejos de ser estereotipada o rutinaria, contiene, precisamente, el juicio de proporcionalidad, de ajuste de la medida a la finalidad que la legitima, al que antes nos hemos referido, pues se refiere, precisamente, a la "naturaleza y gravedad" de los delitos que se le imputan y al desdoro que para la credibilidad de la Administración supondría el mantenimiento en el cargo de un funcionario al que se le imputan delitos de prevaricación y contra la Hacienda Pública, siendo un funcionario perteneciente al Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, por lo que la motivación debe considerarse suficiente.

Así pues, tampoco el derecho a la presunción de inocencia puede entenderse vulnerado.

Y nos resta descartar, sin más argumento, la vulneración del derecho de igualdad que también se alega en la demanda ya que esta alegación se funda por el recurrente en una referencia imprecisa y no acreditada a un pretendido supuesto similar en el que un funcionario de la misma Agencia, al parecer, no habría sido suspendido provisionalmente a pesar de haber sido sometido a un proceso penal. La falta de prueba sobre tal extremo y sobre sus posibles coincidencias con el supuesto aquí analizado (el proceso fue abierto a prueba sin que el recurrente propusiera ninguna relacionada con esta cuestión), y su mera invocación genérica e imprecisa nos obligan, sin más esfuerzo argumental, a su desestimación.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 29/09, tramitado como procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre y representación de don Jesús Carlos , contra la resolución dictada por el Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 30 de octubre de 2008, confirmada en reposición por resolución de 26 de diciembre de 2008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por no vulnerar los derechos fundamentales invocados en la demanda.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.