Sentencia Administrativo Nº 571/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 882/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00571/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 882/2015
RECURRENTE: D. Jesús María
PROCURADOR: D. Ignacio López González
RECURRIDO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
REPRESENTANTE: Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. Francisco Salto Villén
En Oviedo, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 882/2015, interpuesto por D. Jesús María , representado por
el Procurador D. Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Ramón Ballesteros
Alonso, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por Sr. Letrado de la
Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 15 de marzo de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. López González en nombre y representación de D. Jesús María se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 30-4-2015 por la Dirección Provincial de la T.G.S.S. que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 17-3-2015 que confirma en todos sus términos, y por la que se confirma el día 31-12-2013 como fecha real y efectos de la baja en el R.E.T.A. del recurrente que había iniciado el 1-1-2005, al no haber acreditado que el cese efectivo de la actividad de hoteles y alojamientos se produjera en una fecha anterior.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en los hechos de su demanda que el 1-1-2005 causó alta en el R.E.T.A.

como camarero y por la actividad de Hoteles y Alojamientos y que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de 2-12- 2013 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta y con efectos a 30-12-2012, que fue confirmada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias de fecha 7-3-2014 , así como que el 8-4-2014 solicitó la devolución de ingresos indebidos por el período comprendido entre el mes de octubre de 2012 y 31 de diciembre de 2013, cuya petición fue desestimada el 11-4-2014, iniciando un expediente de revisión de la fecha de efectos de la baja en el R.E.T.A., interesando que se le reconozca como fecha de la baja en el R.E.T.A. la ya indicada de 30-12-2012 y se le reintegre las cuotas indebidamente abonadas entre el período de 30-10-2012 y 31-12-2013, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso la T.G.S.S. en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando, en primer lugar, inadmisibilidad del recurso conforme al artículo 69 c ) y 28 de la Ley 29/1998 y desviación procesal y en cuanto al fondo del asunto, interesa la desestimación del recurso.



TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, en primer lugar, procede entrar a resolver la inadmisibilidad del recurso invocada por la T.G.S.S., al amparo de los artículos 69 c ) y 28 de la Ley 29/1998 , así como la desviación procesal, ya que caso de llegar a ser acogida alguna de ellas haría innecesario pronunciarse sobre el resto.

A dicho fin alega la T.G.S.S. que las resoluciones que son objeto de este recurso, anteriormente citadas en el fundamento de derecho primero, de fechas 30-4-2015 y 17-3-2015 son resoluciones confirmatorias de otras anteriores firmes y consentidas, de fechas 4-2-2014 y 11-4-2014, al no haber presentado frente a las mismas el recurso administrativo en tiempo y forma. Para su resolución es preciso acudir al expediente administrativo del que se desprende que la resolución de 4-2-2014, obrante al folio 11, indica expresamente que es sobre 'Reconocimiento de Baja: Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos' y que la T.G.S.S. ha procedido a reconocer la baja en el R.E.T.A. del recurrente D. Jesús María con fecha 31-12-2013 y que la fecha de efectos con que se reconoce dicha baja es la de 31 de diciembre de 2013, advirtiéndole en el inciso final que contra dicha resolución podría interponer recurso de alzada, ante el órgano y plazo que deja señalado, así como le indica que para cualquier consulta podría llamar al teléfono que consta en la misma.

Ahora bien, también es lo cierto que el 11-4-2014 se dictó resolución en la que, si bien se desestima la petición del recurrente de ingresos indebidos, también se le indica en los hechos de la misma que se ha iniciado un expediente de revisión de la fecha de efectos de su baja en ese Régimen Especial y que, si procediera, se incoaría un nuevo expediente de devolución de ingresos, conforme consta al folio 21 del expediente y expresamente en los hechos tercero de las resoluciones recurridas de fechas 17-3-2015, folio 7 de autos y de 30-4-2015, folio 32 de autos. Por ello, como quiera que posteriormente se dictó la expresada resolución de 17-3-2015, en la que se advirtió al recurrente que contra la misma podía interponer recurso de alzada ante el órgano y plazo señalado en la misma, lo que efectuó el recurrente, así como la citada resolución de 30-4-2015, contra la que igualmente se le ofreció recurso contencioso administrativo, es por lo que procede desestimar dicha inadmisibilidad planteada ante las actuaciones practicadas por la propia T.G.S.S. que ha de estar a sus propios actos y teniendo en cuenta el principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva.



CUARTO.- Entrando a resolver el fondo del asunto, vistas las alegaciones de las partes, así como la documental aportada y la obrante en el expediente administrativo, para su resolución es preciso tener en cuenta, además de las resoluciones expuestas, las siguientes circunstancias concurrentes en este caso: 1).- El recurrente el día 1-1-2005 causa alta en el R.E.T.A.

2).- El día 2-12-2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo, que declaró al recurrente en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con efectos desde el 30-10-2012, folio 19.

3).- El día 7-3-2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, que desestimó el recurso de suplicación.

4).- El día 8-4-2014 el recurrente solicita la devolución de ingresos indebidos del período correspondiente al mes de octubre de 2012 a diciembre de 2013, conforme consta al folio 17 del expediente.

5).- La Inspección de Trabajo y Seguridad ha informado el 4-3-2015 que constata que el recurrente en su condición de titular de un establecimiento hostelero abierto al público se mantiene activo y con trabajadores en el período de octubre de 2012 a abril de 2014, continúa desarrollando la actividad empresarial en el sector de hostelería a través de funciones de administración, dirección y gerencia, detallando asimismo que firmó, en concepto de titular empresarial, el contrato de trabajo indefinido que señala en fecha 4-2-2013, así como que firmó las comunicaciones de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas a los trabajadores que indica en fechas 7-3-2014 y 28-3-2014, firmando igualmente las nóminas desde octubre de 2012 hasta abril de 2014, firmó también la liquidación y finiquito el 11-4-2014 y que firmó la baja en el censo de empresarios por cese de actividad con fecha 15-4-2014, entre otros datos que figuran en el mismo, obrantes a los folios 63 y 64 del expediente.

Por lo que siendo ello así, es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 15-2-2016 'Sin embargo, en los casos en que el trabajador acredita suficientemente haber dejado de prestar la actividad y por lo tanto haber dejado de reunir las condiciones que determinaron su inclusión en el RETA, con anterioridad a presentar formalmente la baja en modelo oficial, se planteó la jurisprudencia el problema de si los efectos de dicha baja, con extinción de la obligación de cotizar, podrían retrotraerse a la fecha en que realmente el interesado acreditase haber dejado de desempeñar la actividad, como pretende la demandante, o, por el contrario, tales efectos solamente pueden darse a partir del vencimiento del último día del mes natural en que el interesado comunica la baja ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en modelo oficial como pretende la Administración. Cabían dos soluciones. Una literal y formalista de las citadas normas reglamentarias, sobre la obligación de cotizar hasta el vencimiento del último día del mes natural en que el interesado comunica la baja en modelo oficial, aún en los supuestos en que el interesado ha acreditado haber dejado de prestar la actividad como autónomo con anterioridad a la fecha de dicha presentación, daba lugar a soluciones legales pero poco conformes con los postulados de la justicia material, sobre todo teniendo en cuenta que dicha obligación de cotizar no tenía como contrapartida la obtención de las prestaciones inherentes al RETA.

Ya el propio legislador, reconociendo indirectamente los resultados injustos que se daban mediante la aplicación literal de dichas normas, las modificó primeramente en el R.D. 2110/94, de 28 de octubre, admitiendo la posibilidad de que el interesado pueda acreditar por cualquier medio admitido en Derecho que dejó de reunir las condiciones que determinaron su inclusión en el RETA con anterioridad a presentar extemporáneamente la baja en modelo oficial, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar (el apartado 3.1 del art. 13 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en redacción dada por el R.D. 2110/1994 de 28 de octubre, antes citado) que dice que si no se comunica la baja no se extingue la obligación de cotizar, sino hasta el último día del mes natural en que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese del trabajador en su actividad, y el apartado 3.2 añade, que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los interesados podrán demostrar por cualquier medio admitido en derecho, que el cese en la actividad tuvo lugar en otra fecha a efectos de la extinción de la obligación de cotizar). Por otro lado, y más recientemente, el RD 84/96 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, si bien deroga expresamente el artículo 13 del D. 2530/70, en la redacción dada por el RD. 2110/94, de 28 de octubre , se llega a la misma conclusión antes expuesta, al disponer que en los casos en que no se solicite la baja o ésta se formule fuera del plazo y en modelo o medio distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo en la actividad por cuenta propia o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen General de Seguridad Social de que se trate. No obstante, establece que los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que el cese en la actividad, en la prestación de servicios o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar (art. 35.2.2º). Existe doctrina al respecto que viene siendo seguida también por las Salas de lo Social de TSJ, en el sentido de que si a pesar de la comunicación a la TGSS fuera de plazo y en forma no reglamentaria, se acredita plenamente que en la fecha pretendida de efectos de la baja en el RETA habían dejado de concurrir efectivamente las condiciones y requisitos determinantes de la inclusión en el campo de aplicación del referido Régimen Especial y que, además, la TGSS tenía conocimiento suficiente de las circunstancias que acreditaban el cese en la actividad y que no actuó en consecuencia, no puede ésta ampararse en la demora del interesado para negar efectos retroactivos a la declaración formal de baja extemporáneamente efectuada (TSJ Cataluña, Sala de lo Social, S. 6 y 13 Marzo 1995). Lo que también se ha dicho por esta Sala en Sentencias de 10 de octubre de 2001 , PO 490/1998 , y en la Sentencia de 10 de junio de 2002 ( PO 725/1998 )'.

Por lo que como señala dicha sentencia la cuestión relevante consiste en determinar si en este caso existe prueba acabada de que el recurrente, realizó, o no realizó dicha actividad, en el período de tiempo a que se contrae el presente recurso, pues mientras que el recurrente pretende su exclusión en aras a obtener sus pretensiones, por el contrario, por la T.G.S.S. ha desestimado las mismas, al sostener en la resolución recurrida que confirma como fecha real y de efectos de la baja en el RETA el 31-12-2013, al no haber acreditado que el cese efectivo en la actividad de hoteles y alojamientos se produjera en una fecha anterior, añadiendo en su fundamentación jurídica que no son equiparables los efectos económicos señalados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social con que realmente haya existido el cese efectivo de la actividad.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y analizadas las pruebas practicadas es por lo que cabe señalar que no resultan de recibo las pretensiones del recurrente, habida cuenta que ha quedado acreditado que el mismo tras el citado 30-10-2012 continuó desarrollando dicha actividad de manera reiterada en las fechas precisadas y para los actos detallados en el informe efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concretamente hasta abril de 2014, lo que no ha sido desvirtuado. Y sin que a lo expuesto obsten las objeciones formuladas por el recurrente en los hechos de su demanda al alegar que aquellos contratos, altas, bajas y nóminas obedecían a trámites meramente administrativos que realizaba una gestoría y que tal actividad que desarrollaba era únicamente auxiliar, y ello no sólo, porque como se dijo, no fue un simple y único hecho aislado que pudiera obedecer a un mero error, sino a diversos actos, tanto para contratar como para extinguir contratos, liquidaciones, finiquitos, nóminas a lo largo del tiempo según se ha concretado y siendo ello así es por lo que de acuerdo con lo razonado procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 las costas de este recurso son de imposición a la parte recurrente, si bien de acuerdo con las circunstancias concurrentes y con el nº 3 del mismo, procede limitarlas a la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar la inadmisibilidad del recurso planteada por la T.G.S.S. y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. López González en nombre y representación de D. Jesús María contra las resoluciones dictadas por la T.G.S.S. en fechas 30-4-2015 y 17-3-2015, en las que intervino la T.G.S.S. actuando a través de su representación procesal; resoluciones que se mantienen por ser conformes a derecho. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.