Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 571/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1297/2020 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00571/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2020 0001308

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001297 /2020

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Sacramento

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADOR:D. CESAR ALONSO ZAMORANO

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 571

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMO./A. SR./ MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, diez de mayo de dos mil veintidós.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1297/2020, interpuesto por DOÑA Sacramento, representada por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendido por el letrado Sr. Díez Martínez, impugnándose la Orden de 24 de septiembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que'estimando el presente Recurso, anule la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 24/09/2020, por la que se desestima la Reclamación formulada por mi mandante, declarando el derecho de mi representada a ser indemnizada por los conceptos antes expuestos, condenando a las demandadas a abonar la cuantía de 170.916'55 € de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito.

A la anterior cantidad serán de aplicación respecto de la Administración los intereses legales desde la fecha de los hechos; siendo aplicable, además, lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros; y con expresa condena en costas a las codemandadas'.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 24 de septiembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad presentada por Dª Sacramento a consecuencia de la intervención quirúrgica consistente en una safenectomía a la que se sometió el día 25 de enero de 2018 en el Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid.

La representación de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento del derecho a ser indemnizada en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En concreto, alega que ha habido una infracción de la lex artis porque inmediatamente después de la cirugía, practicada el 25 de enero de 2018, se produce una complicación neurológica grave, pero se retrasó su diagnóstico y tratamiento.

Como consecuencia de ello se han producido unos daños que Dª Sacramento no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que solicita que se le indemnicen.

Añade que el consentimiento informado suscrito para la realización de la intervención quirúrgica es insuficiente y no recoge la complicación que apareció, pese a ser conocida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes.

1.- En fecha 25 de enero de 2018 Dª Sacramento es intervenida por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, practicándose ligadura de cayado safeno-femoral, safenectomía interna con extirpación de lagos venosos y perforantes insuficientes, en extremidad inferior derecha.

2.- En fecha 30 de enero de 2018 es atendida en dicho Hospital, remitida por el Servicio de Urgencias de su Centro de Salud.

Se le diagnosticó 'celulitis de herida quirúrgica'.

3.- En fecha 24 de febrero de 2018 es atendida nuevamente en el Hospital, remitida también por el Servicio de Urgencias de su Centro de Salud.

Se le diagnosticó 'hematoma en tractos venosos de safenectomía previa'.

4.- En fecha 26 de febrero de 2018 se realiza una visita de control.

5.- En fecha 27 de marzo de 2018 Dª Sacramento es vista por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular

La doctora que la atendió solicitó con carácter preferente una interconsulta con el Servicio de Neurofisiología para la realización de una electroneurografía.

6.- En fecha 6 de mayo de 2018 se realiza dicha prueba, poniendo de manifiesto una afectación del nervio safeno interno derecho.

Ese mismo día se solicita interconsulta con la Unidad del Dolor y con el Servicio de Rehabilitación.

7.- En fecha 17 de julio de 2018 Dª Sacramento es atendida por la Unidad del Dolor del Hospital Río Hortega de Valladolid.

8.- En fecha 11 de septiembre de 2018 Dª Sacramento es vista nuevamente por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular, constatándose que las infiltraciones y bloqueos realizados no han sido satisfactorios.

9.- Dª Sacramento ha sido tratada en la Unidad del Dolor del Hospital Río Hortega de Valladolid por la clínica dolorosa asociada a la lesión del nervio safeno y por la Unidad de Psicología Clínica por trastorno adaptativo con ansiedad y estado deprimido.

QUINTO.- Debemos examinar, en primer lugar, la alegación de desviación procesal que alegan las partes demandadas, basada en el hecho de que ahora en vía judicial se invoca un título de imputación distinto del invocado en la previa vía administrativa.

Ese título de imputación distinto se refiere a la intervención que se realizó a Dª Sacramento en el año 2010.

Concretamente, lo que alega la parte actora es que Dª Sacramento fue incluida en la lista de espera para la extirpación de la vena safena interna de la extremidad inferior derecha, pero que esa extirpación no tuvo lugar, añadiendo que si se hubiese realizado correctamente esa primera cirugía, la segunda no hubiese sido necesaria y, por lo tanto, las lesiones por las que ahora reclama la indemnización no se habrían producido.

Las partes demandadas consideran que éste es un nuevo título de imputación, no alegado en vía administrativa, y, por lo tanto, que incurre en desviación procesal, argumentando que en el escrito de reclamación presentado ante la Administración de 15 de octubre de 2016 únicamente alegó dos cosas por las que consideraba que debía ser indemnizada.

Por un lado, que no se le informó adecuadamente de los riesgos de la intervención del día 25 de enero de 2018 y, en concreto de la posibilidad de sufrir una neuritis; y, por otro lado, que hubo un retraso en el diagnóstico y tratamiento de dicha neuritis que ha desembocado en un daño antijurídico.

SEXTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso 2432/2019, (ECLI:ES:TS:2020:3106) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice: "En relación a la 'desviación procesal', el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que 'no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, [...]'

En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 : 'Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa'."

La sentencia que hemos transcrito parcialmente resuelve la cuestión de interés casacional planteada, que era 'matizar, en concreto, si, en una revisión jurisdiccional de una denegación de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis, resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado, que no había sido utilizada en la previa vía administrativa'.

Y el Tribunal Supremo resuelve la misma diciendo el Fundamento de Derecho Décimo: " a.- Con carácter general y en abstracto, 'en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa', la respuesta afirmativa es que en principio, si resulta posible esta alegación.

b.- Y 'en concreto' como expresa la cuestión de interés casacional, y en este caso concreto, esta alegación no es admisible, constituyendo desviación procesal, pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa".

En el caso que nos ocupa, consideramos que la parte actora incurre en desviación procesal porque está introduciendo hechos nuevos no alegados en la previa vía administrativa.

En efecto, como se observa con claridad con la lectura del escrito de 15 de octubre de 2016 que da inicio al expediente, la intervención quirúrgica del año 2010 se menciona como antecedente (véase el hecho segundo), pero no se conecta al mismo el daño por el que se reclama la indemnización.

Ahora en vía judicial realmente se alteran los hechos sobre los que se basa la reclamación, ya que, como muy bien expone la parte demandada, lo que se alegaba en vía administrativa era una falta de información y una infracción de la lex artis en el postoperatorio de la intervención del 25 de enero de 2018, mientras que ahora lo que se alega es que esa otra intervención, al no haberse realizado tal y como estaba programada, ha dado lugar a que Dª Sacramento se tuviese que someter a otra intervención, con la consecuencia de sufrir una neuritis.

No estamos por lo tanto ante una alegación jurídica sobre unos mismos hechos, sino ante unos hechos totalmente nuevos (en el tiempo y en su dimensión fáctica) y ante un título de imputación totalmente diferente.

SÉPTIMO.- La representación de la parte actora trata de justificar su posición alegando que la intervención del año 2010 está recogida en el escrito de demanda, lo que enfatiza en el escrito de conclusiones como consecuencia de las alegaciones que hicieron las partes en el acto de práctica de la prueba.

Hay que decir, en primer lugar, que la desviación procesal se produce por apreciar un desajuste entre lo alegado en la vía administrativa y en la judicial, de modo que no impide que se aprecie el vicio indicado por el hecho de que esa intervención se alegue en la demanda.

Pero en todo caso, con relación a esta cuestión, procede hacer las siguientes consideraciones.

La primera -y a juicio de la Sala más que evidente- es la confusión que ha provocado la representación procesal de la parte actora.

Ciertamente en la demanda hay una referencia a esa intervención del año 2010, pero esa referencia es tan indirecta y sutil que realmente da a entender que es un antecedente que da a conocer, pero que no es un hecho que permita construir ningún título de imputación, centrado éste fundamentalmente en los dos aspectos ya indicados, esto es, falta de consentimiento informado y retraso en el diagnóstico y tratamiento de la neuritis.

Entendemos que por este motivo el escrito de conclusiones es especialmente gráfico (de 'amable' lo califica la parte codemandada) para ilustrar a la Sala de que sí invocaba este título en la demanda y que, por ello, en conclusiones no estaba introduciendo hechos nuevos, hasta el punto de reproducir y encuadrar el otrosi I de la demanda, relativo a los hechos objeto de prueba.

La confusión es aún mayor cuando se afirma que como esa primera intervención se ejecutó incorrectamente, fue necesario realizar la segunda en fecha 25 de enero de 2018, lo cual es el origen de las secuelas que Dª Sacramento padece actualmente.

Pero, realmente, no consta que la intervención del año 2010 fuese incorrecta, lo que consta es que no se realizó la safenectomía de extremidad inferior derecha.

La parte actora parece confundir ambas cosas o atribuirles un mismo significado jurídico, cuando, a nuestro juicio, esto no es así, ya que hay diferenciar entre no hacer una intervención programada, tal y como estaba prevista, y hacerla con infracción de la lex artis.

La segunda consideración que hay que hacer -una vez que hemos salido de la confusión- es que el daño por el que reclama la indemnización no trae causa de una infracción de la lex artis en la intervención del día 25 de enero, sino que la infracción de la lex artis se produce, desde la perspectiva del actor, en el postoperatorio inmediato por retraso en diagnosticar y tratar la neuritis, así como en una falta de consentimiento informado.

Por lo tanto, si ese daño es consecuencia de la intervención (es decir, una complicación conocida derivada de la misma) y de falta de información suficiente y el título de imputación se sitúa en el postoperatorio, carece de relevancia que la safenectomía no se realizase en el año 2010 ya que el daño cuyo indemnización se reclama no puede traer causa de que no se realizase la safenectomía en el año 2010.

Más aun, podría decirse (y entiéndase que se dice a efectos argumentativos) que precisamente por no realizarse la safenectomía en el año 2010 no se produjo entonces la neuritis que desgraciadamente sí sufrió Dª Sacramento en el año 2018.

Finalmente y unido a lo anterior hay que decir que efectivamente no consta en la historia clínica obrante en el expediente administrativo la citada intervención del año 2010.

La parte actora ni interesó la ampliación del expediente administrativo, ni que se aportase como prueba esa documental (pese al Otrosi I, antes referido) y por ello ni se puede afirmar que se infringió la lex artis en dicha intervención (que no fue, hay que insistir, una safenectomía), ni que la misma provocó que hubiese que realizar la intervención del día 25 de enero de 2018.

Y, en todo caso, como no consta la documentación de esa intervención inicial, ni es un hecho que se alegase en vía administrativa, desconocemos si la misma estaba indicada o no (aun cuando se hubiese programado la safenectomía) y si se ejecutó con infracción de la lex artis o no, pero desde luego lo que sí sabemos es que en nada afecta al daño por el que ahora se reclama una indemnización, que, por otro lado, es una complicación prevista.

Así pues, este planteamiento que la parte actora más claramente hace en conclusiones y que la Administración demandada califica en sus conclusiones de 'ingenioso', aun cuando se considerase que no incurre en desviación procesal, no nos permite anular la resolución impugnada.

OCTAVO.- Centrándonos ya en lo que entendemos que es el título de imputación, debemos analizar la insuficiencia del consentimiento informado suscrito por Dª Sacramento para la práctica de la safenectomía del día 25 de enero de 2018.

De conformidad con el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

La importancia de esa información y de cómo debe acreditarse resulta igualmente del Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que se ocupa de la 'Protección de los derechos relativos a la información y participación'.

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendraÂ?n en cuenta que una adecuada informacioÂ?n constituye una parte fundamental de toda actuacioÂ?n asistencial. Como regla general la informacioÂ?n se proporcionaraÂ? verbalmente, dejando constancia en la historia cliÂ?nica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacioÂ?n se facilitaraÂ? en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelacioÂ?n suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente'.

Consta en las actuaciones que Dª Sacramento suscribió el consentimiento informado para la práctica de la safenectomía el día 10 de octubre de 2017.

Desde un punto de vista formal nos parece que carece de relevancia que figure en blanco o sin rellenar los datos relativos a la identificación de la paciente, ya que los mismos resultan de la pegatina que se adhiere al impreso correspondiente y, por ello, no tenemos ninguna duda acerca de que el documento que obra en las actuaciones (folios 7 y 8 de la Historia Clínica) es el suscrito por Dª Sacramento, constando, por otra parte, en el citado documento su firma, no cuestionada.

También nos parece irrelevante que bajo la rúbrica de El/la Médico no se identifique al facultativo responsable, porque lo cierto es que está identificado y es la Dra Lorenza, que, además, ha declarado como testigo en este procedimiento.

Hay que añadir que lo más relevante es saber quién era el médico responsable y qué información se facilitó a la paciente al objeto de comprobar el cumplimiento de las exigencias legales a las que antes nos hemos referido, extremo éste acreditado.

NOVENO.- Desde un punto de vista sustantivo, ha quedado acreditado que el impreso suscrito por Dª Sacramento se ajusta al modelo aprobado por la Sociedad Española de Angiología y Cirugía Vascular.

Así resulta del informe suscrito por el Dr. Obdulio, perito de la parte codemandada, ratificado a presencia judicial.

Obviamente, las exigencias legales que debe satisfacer el consentimiento informado van más allá de que el impreso correspondiente se ajuste a un modelo más o menos aceptado por la comunidad científica y realmente lo que demandan es una adaptación a las circunstancias de cada paciente.

El llamado consentimiento informado no deja de ser un acto personal.

A este respecto, la representación de la parte actora critica que en el consentimiento informado no se haga ninguna referencia a los antecedentes de Dª Sacramento que aumentaban los riesgos de la intervención y que tampoco se le informase de otras alternativas menos cruentas.

Los antecedentes a los que se refiere dicha parte son los derivados de aquella otra intervención del año 2010.

Sin embargo, todo el alegato de la parte actora, basado en el informe pericial del Dr. Prudencio, es totalmente genérico, esto es, a partir de lo que cree que sucedió (o que no sucedió), extrae como consecuencia que hay un mayor riesgo de que se produzca la complicación que finalmente tuvo lugar y que fue una neuropatía del nervio safeno.

Ya hemos indicado que se desconoce todo lo relativo a esa intervención porque ni obra en el expediente administrativo (recuérdese que la reclamación inicial se situaba en la intervención de 25 de enero de 2018), ni la parte actora ha interesado prueba sobre ello, lo que le es exigible de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero es que, además, la Dra. Lorenza afirmó que esa intervención no había afectado al nervio safeno (o lo que es lo mismo, se comprobó que la vena safena estaba íntegra) y que por ello no constituía ningún riesgo adicional, por lo que no había que valorar esa circunstancia y así resulta del resultado del ecodoppler EID que se recoge en la historia clínica (folio 33).

En el mismo sentido, el Dr. Obdulio explicó que es muy frecuente que se reintervenga a pacientes ya intervenidos y que ello no implica que haya un mayor riesgo, añadiendo que sí puede aumentar el riesgo cuando ha habido ya una safenectomía previa y ha dejado restos, o ha habido una flebitis, circunstancias que no se daban en este caso.

El citado perito apunta a que en esa intervención del año 2010 se le debieron quitar 'colaterales' (a falta de mayor información que no obra en el expediente administrativo), lo que no constituye ningún factor de riesgo.

Por otro lado, en el consentimiento informado sí constan otras alternativas a la safenectomía, si bien en el caso de la actora, atendiendo a su edad y demás circunstancias (le fue diagnosticada una insuficiencia venosa superficial por varices tronculares sintomáticas), e incluso a la fecha de la intervención, la safenectomía completa era lo habitual y la técnica más empleada.

Así resulta del testimonio de la Dra. Lorenza y de la pericial del Dr. Obdulio.

Finalmente, la complicación que sufrió Dª Sacramento fue una neuropatía del nervio safeno o neuritis del safeno interno.

Dicha complicación sí aparece recogida en el consentimiento informado, concretamente se hace constar que "Pueden quedar zonas 'acorchadas' o con mucha sensibilidad por irritación de los nervios de la pierna (neuropatías de safeno)".

Sostiene la parte actora que una cosa es la indicación de esa complicación en el documento de consentimiento informado y otra muy distinta la intensidad con la que se ha manifestado.

El argumento nos parece insuficiente.

Por un lado, es difícil concretar esa intensidad a la que se refiere para plasmarla en un impreso, y, por otro lado, la intensidad de las neuropatías depende de cada paciente, y, a falta de mayor explicación, entendemos que se verifica a posteriori y una vez que ha acontecido, por lo que no sabemos cómo se puede plasmar en el impreso correspondiente.

Todo ello sin necesidad de entrar en algunos de los comentarios que a este respecto hizo el Dr. Obdulio en la ratificación de su informe acerca de la especial sensibilidad de la paciente.

Con independencia de ello, lo verdaderamente relevante a efectos de este recurso es comprobar que la posibilidad de que se produzcan neuropatías del safeno se recoge en el consentimiento informado y que la Dra. Lorenza manifestó igualmente que así se le indicó a la paciente, especificando que las complicaciones podían de distinto tipo y gravedad.

Desde el punto de vista de la valoración de este testimonio, hay que decir que aun siendo cierto que ha transcurrido mucho tiempo desde que se produjo esa conversación y el momento en el que la Dra. Lorenza ha declarado como testigo, la complicación que sufrió Dª Sacramento es la que sucede con más frecuencia por lo que es creíble que así se lo indicase, máxime cuando, como se ha dicho es algo que se recoge en el impreso del consentimiento informado.

DÉCIMO.- El siguiente título de imputación que alega la representación de la parte actora es el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la neuropatía, retraso que, a su juicio, ha causado el resultado dañoso que finalmente aconteció y por el que reclama una indemnización.

Concretamente, sostiene que cuando el día 30 de enero de 2018, Dª Sacramento acude al Servicio de Urgencias del Hospital derivada por su médico de atención primaria debió realizarse un ecodoppler y que esta prueba hubiese puesto de manifiesto la existencia de un incipiente hematoma que era lo que causaba el dolor tan intenso que presentaba.

Y, añade que cuando el ecodoppler se realiza el día 24 de febrero de 2018 (y se reitera el día 26 de ese mismo mes y año) y se informa de la presencia de un hematoma, no se hace nada para evacuarlo, por lo que se permite que el mismo siga presionando el nervio safeno y se produzca la neuropatía.

También sostiene que hubo un retraso en la petición para realizar la electroneurografía, que es la prueba que permite confirmar la lesión nerviosa del safeno postquirúrgica, y en la derivación de la paciente al Servicio de Neurología.

El presupuesto del que parte la representación procesal de la actora para construir este título de imputación no puede darse por probado.

En efecto, la parte actora, con base en el informe del Dr Prudencio, considera que se ha producido un hematoma que ocuparía desde la ingle al tobillo, que está presionando el nervio safeno, siendo esa presión lo que causa la neuropatía, información que extrae del resultado del ecodoppler que se realiza el día 26 de febrero de 2018.

El Dr. Obdulio, a preguntas del Sr. letrado de la parte actora sobre este extremo, manifestó sin ningún género de duda que el ecodoppler no es claro y que no explica dónde se localiza el hematoma, más allá de la referencia a que se encuentra en los tractos de la safenectomía previa.

A su juicio, el hematoma se situaba en el muslo o 'a nivel del muslo' porque los hematomas nunca se forman por debajo de la rodilla o es muy difícil que se formen allí, y, de formarse, serían muy pequeños, añadiendo que el vendaje no tiene capacidad para comprimir las venas colaterales que quedan sangrantes.

Manifestación -la de que el hematoma se sitúa en el muslo- que se ve corroborada por lo que dijo igualmente el Dr. Prudencio, que es el perito de la parte actora.

Concretamente, al ser preguntado por el Sr letrado de dicha parte sobre la asistencia del día 24 de febrero, manifestó que se detecta el hematoma en el muslo, y vuelve a hacer esa afirmación cuando, también a pregunta del letrado de dicha parte, afirma que si al mes se hubiese liberado el hematoma del muslo y se hubiese tratado rápidamente, no se hubiese producido la lesión que finalmente sufre Dª Sacramento.

Esta cuestión es de vital importancia porque si el hematoma está en el muslo o a nivel del mismo es imposible que presione el nervio safeno, porque a partir de la rodilla el nervio safeno y la vena safena, que hasta ese punto discurren juntas, se separan y por ello nada puede haber que presione el nervio safeno.

UNDÉCIMO.- Por otro lado, consta acreditado que Dª Sacramento es tratada a partir del día 30 de enero, es decir, a los 5 días de la intervención, y, desde luego, no puede decirse que haya habido un retraso por no detectar en ese momento el hematoma.

El dolor por intenso que fuese no justificaba la realización de un ecodoppler en ese momento, precisamente porque el dolor es consustancial a la safenectomía completa que se había realizado el día 25 de enero.

Por ese motivo, no nos parece que se incurra en una infracción de la lex artis por no hacer un ecodoppler el día 30 de enero al considerar que el dolor era consecuencia de la intervención quirúrgica y no se sospechase ni de un hematoma, ni de una lesión del safeno postquirúrgica.

Todo ello, dando por cierto que el hematoma se hubiese podido detectar el día 30, lo que cuestiona el Dr. Obdulio quien afirmó que, de existir, sería muy difuso.

Consta que el día 26 de febrero se diagnostica el hematoma y ante la sospecha de una posible neuralgia del nervio safeno, se pauta un medicamento especifico que es 'Neurontín' (además de soporte elástico).

Es importante destacar este dato por lo que luego se dirá, ya que esta medicación no se cambia, debiéndose ahora resaltar que en ningún momento Dª Sacramento dejó de ser atendida, ni se dejó de tratar la sintomatología que presentaba y la posible causa de la misma.

No ha resultado acreditado que ese medicamento 'Neurontín' se limite únicamente a tratar la sintomatología (dolor), como sostuvo el Dr. Prudencio, y que por ello era inadecuado o insuficiente, constituyendo una infracción de la lex artis.

Por el contrario, tenemos que afirmar que el mismo es el tratamiento que se aplica para una neuropatía como la que sufría Dª Sacramento y que su finalidad era precisamente evitar que entrase en bucle, esto es, que el dolor se perpetuase.

Así lo afirmó de manera contundente el Dr. Obdulio, quien dijo que no era simplemente un analgésico, como el paracetamol, y resulta igualmente del hecho indiscutible de que el tratamiento no se cambia, ya que una vez que se hace la electroneurografía (que es la prueba específica para confirmar la lesión de la que se sospechaba) y se remite a Dª Sacramento al especialista para tratar la lesión (Servicio de Neurología) el medicamento que se pauta es el mismo.

El día 27 de marzo se pide consulta preferente con el Servicio de Neurofisiología, realizándose la electromiografía el día 4 de mayo de 2018, siendo atendida por dicho Servicio el día 6 de julio.

La parte actora sostiene que se tenía que haber pedido la consulta con el Servicio de Neurofisiología antes (el 26 de febrero) y que ha habido un retraso no solo en pedir esa consulta específica, sino en realizar la prueba y con base en la misma ser atendida (hasta el 6 de julio).

Frente a ello, hay que decir, en primer lugar, que los cirujanos vasculares están capacitados para tratar inicialmente la lesiones del safeno (ya hemos dicho que es una complicación típica de la safenectomía) y que esas lesiones suelen remitir.

Precisamente por eso, se va observando a la paciente y cuando la sospecha de la lesión es más clara y la sintomatología persiste se solicita la interconsulta con el Servicio de Neurofisiología.

Recuérdese que el Dr. Obdulio sostiene que la sintomatología que presentaba Dª Sacramento suele remitir espontáneamente (habló de un plazo de 6 meses) y de ahí que la actitud médica sea expectante.

Hay que añadir que el tratamiento que pautó el Servicio de Cirugía Vascular ('Neurontín') se mantuvo por el servicio especialista, después de la consulta del día 6 de julio.

Y, en segundo lugar -y lo que es más importante- hay que decir que la responsabilidad patrimonial de la Administración descansa fundamentalmente en la existencia de un daño antijurídico, de modo que no es suficiente con alegar que ha habido un retraso, sino que es necesario probar que el mismo ha causado un daño que no se tiene el deber jurídico de soportar y esto es lo que no está probado.

Finalmente, tampoco se puede dar por acreditado que el hematoma debiera haberse drenado.

Las conclusiones que a este respecto formula el Dr. Prudencio son absolutamente genéricas y se plantean más bien como hipótesis, pero no tienen en cuenta el caso concreto.

Frente a ello, debemos nuevamente otorgar mayor fuerza probatoria al informe del Dr. Obdulio porque justifica su posición contraria al drenaje de un hematoma.

Concretamente explicó que los hematomas se organizan y se forman en su interior tractos fibrosos, y sería necesario hacer una incisión desde la ingle hasta la rodilla para drenarlo, con riesgo de infección.

Dicho perito afirmó que él nunca ha drenado ningún hematoma, ni ha visto a ningún médico drenar hematomas.

En todo caso, debemos recordar que la trascendencia del drenaje del hematoma (o su tratamiento para que se eliminase) radica en el efecto de presión que causaba sobre el nervio safeno, hipótesis ésta que queda descartada, según ya hemos razonado.

Consiguientemente, lo que ha resultado probado es que la lesión que sufre Dª Sacramento es consecuencia de la safenectomía y que la misma fue tratada correctamente con el medicamento específico para ello (Neurontín) incluso antes de que se confirmase.

DECIMOSEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte actora, al no poder apreciar dudas de hecho o de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2000 euros a favor de ambas partes demandadas a partes iguales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Sacramento contra la Orden de 24 de septiembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.

SEGUNDO: Las costas de este recurso se imponen a la parte actora con el límite y en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1297 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.