Sentencia Administrativo Nº 572/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4231/2005 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00572/2008

Procedimiento Ordinario número: 4231/2005

Recurrente: CASINO DE LA TOJA, S.A.

Representante recurrente: LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Letrado recurrente: RAFAEL MARÍA GAISSE FARIÑA

Recurrido: CONSELLERÍA DE XUSTIZA, INTERIOR E ADMINISTRACIÓN LOCAL DA XUNTA DE GALICIA

Representante recurrido: LETRADO DA XUNTA

Partes interesadas: CASINO ATLÁNTICO, S.A. y ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE BINGOS DE GALICIA

Representante parte interesadas: PATRICIA BEREA RUÍZ y MARÍA FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO

Letrados partes interesadas: FRANCISCO JAVIER GARCÍA DE LOS REYES y JOSE FREIRE AMADOR

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a veinticuatro de julio de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4231/2005, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación de CASINO DE LA TOJA, S.A., defendida por el Letrado D. RAFAEL MARÍA GAISSE FARIÑA contra la CONSELLERÍA DE XUSTIZA, INTERIOR E ADMINISTRACIÓN LOCAL DA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el LETRADO DA XUNTA

Habiendo comparecido como interesadas las entidades CASINO DEL ATLÁNTICO, S.A. y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL BINGOS DE GALICIA, la primera representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PATRICA BEREA RUÍZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA DE LOS REYES y la segunda representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA FREIRE RODRÍGUEZ SABIO y defendida por el Letrado D. JOSÉ FREIRE AMADOR.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó la Resolución de la Consellería de Xustiza de 6 de abril de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la denegación presunta de la solicitud de cambio de emplazamiento del actual Casino situado en A Illa da Toxa (O Grove) al término municipal de Vigo, concretamente en el número 15 de la Avenida de Samil, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo, sin publicarse anuncios de la interposición del recurso, por no solicitarlo la parte recurrente.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, después de señalar que la recurrente es titular de una autorización para la apertura y funcionamiento del casino en su actual emplazamiento desde el 6 de junio de 1978, otorgada en principio con carácter provisional, renovada, por un plazo de 10 años, por resolución del Ministerio del Interior de 21 de mayo de 1979 y, con carácter definitivo, por la Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia el día 15 de mayo de 1.989.

Alega como fundamento de su pretensión que con arreglo a lo dispuesto en la Ley 14/1985 del Juego de Galicia, la Comunidad Autónoma es competente para la autorización del cambio de ubicación del casino que habría de resolverse, con arreglo a la disposición adicional segunda de la propia ley , por aplicación del Reglamento Estatal de Casinos de Juego aprobado por la Orden Ministerial de 9 de enero de 1979 .

Recuerda que a la entrada en vigor de la Ley Gallega el único casino existente en la Comunidad Autónoma era el de La Toja y el Art. 8.5 de la Ley , al establecer que "Se respetarán las situaciones de hecho actualmente existentes en cuanto a la ubicación de los casinos", optó por mantener la situación preexistente, pese a que contravenía sus propias disposiciones, al exigir que los casinos se ubiquen en lugares que cuenten, en un radio de 25 kilómetros, con núcleos poblacionales superiores a 300.000 habitantes, pero esta excepcionalidad, respecto de la ubicación, no es aplicable a ningún otro aspecto de la autorización.

Señala que, con arreglo a la Ley Gallega, a diferencia de otras disposiciones autonómicas, no es exigible la aprobación de un concurso para la instalación de los casinos, ya que, conforme al Art. 7.1 , el mismo resulta potestativo y no preceptivo para la Administración solo en el caso de que exista un plan territorial de implantación.

Por lo que concluye que siendo aplicable lo dispuesto en el Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por la Orden de 9 de enero de 1979 , de conformidad con la Disposición Adicional 2 de la Ley 14/1985 , que se refiere a la modificación del emplazamiento el Art. 19 , dentro del capítulo dedicado a las modificaciones de las autorizaciones, no resulta necesario el seguimiento de un concurso, sino que la resolución debe tener carácter reglado, de forma que la administración ha de limitarse a comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, de modo que, después de criticar las razones expuestas en la resolución recurrida para denegar la autorización interesada, reconociendo que en la tramitación seguida solo falta recabar el informe preceptivo y no vinculante del Ayuntamiento de O Grove, termina suplicando que se dicte sentencia por la que con estimación de la demanda se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, ordenando que se otorgue a Casino de La Toja la modificación de la autorización de la que es titular para el cambio de emplazamiento a Vigo, conforme a la solicitud presentada y el procedimiento debido, con imposición de costas.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose en base a que frente a la consideración de la recurrente de que ese cambio de ubicación del Casino supondría solo una modificación de la autorización, para la Xunta supondría desatender la voluntad del legislador autonómico de respeto de una situación preexistente, como era la situación heredada del Casino de A Toxa, de forma que su ubicación en Vigo no se trataría de un mero cambio de sede sino que, por el contrario, habría de extinguirse la autorización existente para proceder a la apertura en Vigo que exigiría un periodo de concurrencia de todas las empresas autorizadas e interesadas.

Por otra parte, la excepcionalidad concedida al Casino de A Toxa, del procedimiento y reglas para la instalación, no es para que luego ese Casino se traslade a cualquier otro lugar de la Provincia, porque si hay cambio de ubicación ya no estamos en presencia de una situación preexistente que haya que respetar sino ante un nuevo casino a someter a las reglas generales del concurso. Denunciando, por último, que la actora acude a la técnica del espigueo de normas en función de sus intereses contra la que la jurisprudencia, al menos en el ámbito laboral, resulta implacable.

Las entidades personadas como interesadas CASINO DEL ATLÁNTICO, S.A. y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE BINGOS DE GALICIA, se opusieron a la demanda en base a la inexistencia de competencia autonómica referente a la modificación de emplazamiento de los casinos, al no haber resultado transferidas por el RD 228/1985 de 16 de febrero, ya que en atención a los criterios establecidos por la Ley 14/1985 en las únicas poblaciones en las que podrían instalarse eran Vigo y A Coruña, por otra parte señalan que no cabría que la Sala autorizara el cambio de emplazamiento, sustituyendo con ello a la administración, cuando del expediente resulta que no se han cumplido los requisitos que exige la normativa, tales como el informe en materia de seguridad que ha de recabarse el Ministerio del Interior, advirtiendo la primera de las interesadas que está ultimando la documentación para solicitar la apertura de un Casino en Vigo, al considerar que la existencia del Casino en A Toxa, dada la excepcionalidad de su emplazamiento, no excluye la posibilidad de autorizar otro en aquella localidad.

Cuarto.- Por auto de 8 de junio de 2007 se fijo la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó no haber lugar a recibir a prueba el recurso, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 23 de junio de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales, excepto al plazo para dictar sentencia, debido al número de señalamientos pendientes ante esta sección.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Primero.- Como cuestión previa ha de descartarse el argumento utilizado en la contestación de la demanda por la entidad CASINO ATLÁNTICO, S.A., sobre la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de modificación de las autorizaciones, en base al Real Decreto 228/1985 de 16 de febrero , por el que acordó el traspaso de las competencias estatales a la Comunidad Autónoma, basándose para tal afirmación en la literalidad del apartado B.1 del Acuerdo de la Comisión Mixta, con arreglo al cual se traspasan las competencias respecto de las autorizaciones administrativas para la instalación, apertura y funcionamiento de casinos de juego, pero no contiene referencia alguna a la modificación de las autorizaciones.

Aún siendo lo anterior cierto, ha de advertirse, por un lado, que con arreglo al Art. 27 apartado 27 del Estatuto de Autonomía la competencia de la Comunidad Autónoma Gallega en materia de casinos, juegos y apuestas es exclusiva, por lo que se mutilaría esa exclusividad si atribuyéndosele competencia para la instalación, apertura y funcionamiento se excluyera la de su modificación, además, por otro lado, el argumento utilizado conduce al absurdo de considerar que pudiendo la Comunidad Autónoma autorizar la instalación, apertura y funcionamiento, no puede lo menos, esto es, autorizar una simple modificación de una instalación que autorizó, pero además el argumento resulta ilógico porque, al margen del concreto supuesto planteado en el presente caso, donde existen intereses muy encontrados, no es impensable que un casino, por razones justificadas, opte por ofrecer un nuevo emplazamiento, en la misma o distinta localidad cumpliendo los parámetros que resulten exigibles y, con el criterio de la interesada, se llegaría a la conclusión de que la administración que le posibilitó el ejercicio de la actividad no podría permitirle el cambio, generándose con ello un problema irresoluble porque, como se dijo, la competencia de la Comunidad Autónoma es exclusiva, por lo que no cabría acudir a otra administración, en este caso la Estatal, en la que si se prevé el supuesto, para autorizar el cambio, aunque en su normativa sí se regula el supuesto, lo que, en definitiva, determina la desestimación de este motivo de oposición a la demanda.

Segundo.- Precisado lo anterior ha de resolverse otra cuestión, cual es determinar con arreglo a qué criterios ha de resolverse la solicitud planteada por la petición de traslado o cambio de ubicación interesada por el Casino de A Toxa.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, como dice las interesadas personadas, la modificación de las autorizaciones para el funcionamiento de estos establecimientos no aparece expresamente regulados en la Ley 14/1985 del Juego de Galicia , por lo que en defecto de normativa propia no puede desdeñarse lo dispuesto en su Disposición Adicional Segunda que, después de habilitar al Gobierno Gallego para dictar las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la Ley, establece que en tanto no se ejercite esta habilitación normativa serán de aplicación las emanadas de la administración del Estado.

Lo anterior llama directamente a la aplicación del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por la Orden Ministerial de 9 de enero de 1979 , que regula los supuestos de modificación de las autorizaciones en el Art. 19 apartado c) que dispone "...La modificación del emplazamiento del Casino de Juego, tanto en su instalación provisional como definitiva, sólo podrá ser autorizada previo informe del Ayuntamiento y del Gobierno Civil correspondientes, debiendo llevarse a cabo por aquél la información pública a que se refiere el apartado segundo del art. 8 . Si la modificación de emplazamiento supusiera la ubicación del Casino fuera del término municipal de origen, deberá recabarse informe de ambos Ayuntamientos y de la Diputación Provincial. En ningún caso podrá autorizarse el cambio de emplazamiento fuera de la provincia de origen, lo que deberá tramitarse como petición de nueva autorización de instalación y con sujeción al capítulo II del presente Reglamento...".

Tercero.- Sentado lo anterior y pese a que lo dispuesto en ese régimen normativo, el determinado por la Ley autonómica 14/85 y el Reglamento de 1979 , sería perfectamente aplicable en el caso de un traslado de un casino a un local diferente de la misma localidad u otro de la misma provincia, que reuniera las condiciones impuestas en la Ley Gallega, que conviene recordar, no exceder el máximo de un casino por provincia y que cuenten en un radio no superior a 25 km., medidos en línea recta, con una población con más de 300.000 habitantes, en el presente caso concurren circunstancias excepcionales, derivadas de que la normativa autonómica optó por establecer una reglamentación que incumplía el único casino existente al tiempo de su aprobación, cuya situación optó por respetar, así resulta del Art. 8 apartado 2 de la Ley 14/1985 y la Disposición Transitoria Primera, en el primero se dispone "Se respetarán las situaciones de hecho actualmente existentes en cuanto a la ubicación de casinos" en la segunda se señala que los casinos actualmente en funcionamiento, que era únicamente el de A Toxa, dispondrán hasta el 31 de diciembre de 1986 para adaptarse a las disposiciones de la presente Ley.

Solo la determinación de la naturaleza de ambas disposiciones nos permitirá resolver el problema planteado por la actora con su petición, para lo que es preciso poner en relación sus determinaciones con el contenido completo de la Ley 14/1985 de la Ley del Juego de Galicia, que establece, a su vez, una determinación que no conviene desconocer en su Art. 7 cual es que, en caso de existencia de un plan territorial para la distribución de Casinos, la autorización se podrá otorgar mediante la resolución de un concurso de carácter público entre las solicitudes que cumplan las condiciones legalmente establecidas. Podría discutirse, como hace la recurrente, sí el concurso resulta o no preceptivo, pero habrá de convenirse que, de existir varias propuestas que cumplan los requisitos, la opción del concurso es el que facilita ponderar el acierto de la resolución y otorga más transparencia al proceso, por otra parte sería desconocer la realidad demográfica gallega el afirmar que, dados los parámetros poblacionales exigidos, la posibilidad de ubicación de casinos en la Comunidad se circunscribe a un radio de 25 kilómetros de las ciudades de A Coruña y Vigo, por lo que ha de concluirse que la propia Ley contiene la ordenación o plan territorial de distribución.

Con arreglo a este sistema hemos de concluir que la opción del legislador autonómico de respetar el único Casino existente, cuya autorización provisional data de 6 de junio de 1978, renovada posteriormente, por diez años, el día 21 de mayo de 1979 y convertida en definitiva, ya bajo la vigencia de la Ley 14/85, el 15 de mayo de 1.989, es una disposición de carácter excepcional que no podrá aplicarse a un supuesto diferente al comprendido expresamente en ella, en este caso, lo único contemplado en la excepción es lo relativo a su ubicación, de modo que, en lo restante, habrá de sujetarse a las restantes disposiciones.

De lo anterior ha de concluirse que en base a la aplicación de una posibilidad de modificación de una autorización preexistente con arreglo a una previsión reglamentaria, traída supletoriamente, la recurrente pretende obtener un resultado contrario a la Ley autonómica, vulnerando tanto la previsión de la misma referente a la conveniencia de un concurso para las nuevas instalaciones, como transcendiendo la excepcionalidad de respeto de la situación preexistente en cuanto a su ubicación a otros supuestos no expresamente previsto en esa disposición de carácter excepcional, por lo que, teniendo establecido la jurisprudencia, así las Sts. del T.S. de 20 de junio de 2004 y 24 de noviembre de 2003 (RC 71/2002 ) EDJ (Ref. el derecho 2004/86855 y 2003/152823), que el Reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley a la que complementa, como establece en los Arts. 51 y 62.2 de la LPAC , tampoco cabe, como se pretende en este caso, que mediante la aplicación de un reglamento a un supuesto no previsto en la norma legal obtener un resultado contrario a la misma, lo que determina la íntegra desestimación de la demanda, al resultar conforme a derecho la resolución recurrida.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de CASINO DE LA TOJA, S.A., Resolución de la Consellería de Xustiza de 6 de abril de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la denegación presunta de la solicitud de cambio de emplazamiento del actual Casino situado en A Illa da Toxa (O Grove) al término municipal de Vigo, concretamente en el número 15 de la Avenida de Símil, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.