Sentencia Administrativo Nº 572/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1075/2014 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2014 0101490

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2014

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Rubén , Marta , Jose Manuel

ABOGADO D. MANUEL JESÚS ALONSO DE CASTRO

PROCURADORA D.ª MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO DOLORES

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a quince abril de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 572/16

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1075/14interpuesto por don Rubén , doña Marta y don Jose Manuel , representados por la Procuradora Sra. Díaz-alejo Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Alonso de Castro, contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 21 de agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2014 don Rubén , doña Marta y don Jose Manuel interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 21 de agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en solicitud de una indemnización por importe de 176.476,48 €, por la actuación médica con resultado de fallecimiento de su esposa y madre.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 4 de noviembre de 2014 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica por el funcionamiento del Servicio Sanitario Público en el tratamiento dispensado a doña Felisa ; que la desestimación presunta de la reclamación es contraria a Derecho, anulándola y condenando a la Comunidad Autónoma de Castilla y León al pago de indemnización por importe de 118.000 € (75.000 € al esposo don Rubén ; 31.000 € a la hija menor doña Marta ; y 12.000 € al hijo mayor don Jose Manuel ), actualizándola e imponiéndole asimismo el pago de los intereses legales desde la presentación de la reclamación administrativa y las costas del procedimiento judicial.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2014 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso, con la expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 118.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 30 de junio de 2015 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 14 de abril de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Rubén , doña Marta y don Jose Manuel formulan demanda de responsabilidad patrimonial contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 21 de agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en solicitud de la indemnización de 118.000 € (75.000 € al esposo don Rubén ; 31.000 € a la hija menor doña Marta ; y 12.000 € al hijo mayor don Jose Manuel ) por el deficiente tratamiento dispensado a doña Felisa , fallecida el 21 de agosto de 2012 a la edad de 37 años, alegando, en esencia, que desde que el 10 de octubre de 2011 doña Felisa acudió a consulta del médico de atención primaria por dolor y ardor de estómago se han aventurado diagnósticos dispares y contradictorios (úlcera duodenal, hernia de hiato, gastroenteritis, depresión, litiasis biliar, hemorragia digestiva, anemia...), los primeros claramente erróneos, sin realizar las pruebas mínimas exigibles para llegar a los mismos (gastroscopia), prescribiéndose tratamientos sin resultados compatibles con aquéllos, sin que el médico de familia le remitiera a servicios especializados pese a la persistencia y agravamiento (vómitos y heces con aspecto negro) de los síntomas; que incluso cuando el día 24 de abril de 2012 acudió al Servicio de Medicina Interna derivado por el Servicio de Urgencias (19 de abril), tampoco supieron interpretar la sintomatología, tardando 18 días en realizarle una gastroscopia (11 de mayo de 2012), con resultado de 'Neoplasia ulcerada gástrica vs linfoma ulcerado', y pendiente del resultado de anatomía patológica no le pautaron tratamiento adecuado para evitar los dolores, mareos y náuseas, sintiéndose cada vez peor y acudiendo de nuevo a Urgencias el 14 de mayo por intensificación del dolor epigástrico y sensación de plenitud gástrica, quedando ingresada; que, tras informe de anatomía patológica, el 22 de mayo de 2012 el Servicio de Oncología establece como diagnóstico principal 'Neoplasia gástrica, carcinoma de células discohesivas con células en anillo de sello', si bien no se le intervino hasta el día 1 de junio de 2012, sumándose los retrasos, lo que determinó por agravamiento fatal de la enfermedad una pérdida absoluta de las posibilidades de curación por imposibilidad de aplicar terapias tempranas, descuidándose además el abordaje del sufrimiento de la paciente, que no fue librada de los dolores ni sensaciones de náuseas, cifrándose dicho retraso -reconocido por la Inspección Médica- entre los cuatro y cinco meses, aparte del sufrimiento por el calvario de desatenciones, de una lucha a ciegas sin conocer el horizonte, de desinformación y de sensación de abandono.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda remitiéndose a las conclusiones emitidas por la Inspección Médica en su informe, destacando, no obstante, que habiéndose diagnosticado el carcinoma gástrico en el mes de mayo de 2012 en estadío IV, es imposible valorar o determinar qué grado presentaba dicha dolencia cuatro meses antes, siendo posible que se encontrara ya en estadío III (A o B), o incluso en estadío IV, lo que lleva a concluir que, muy posiblemente, de haberse detectado antes el carcinoma la respuesta terapéutica no habría sido la curación, e incluso no se habría evitado el desgraciado fallecimiento de la paciente.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la más reciente STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 )».

TERCERO.-Informes médicos y periciales relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas en el proceso resultan los siguientes elementos informes médicos y periciales relevantes:

a)Informe de la Inspección Médica de fecha 21 de enero de 2014, con el siguiente resumen final 'Paciente de 37 años que presentó un proceso de dispepsia (dolor epigástrico) con consultas reiteradas al MAP durante casi 6 meses, que no respondió a los tratamientos aplicados y a la que no se derivó al especialista de Aparato Digestivo o se realizó endoscopia en los plazos reconocidos como estándar (en torno a las 6/8 semanas desde inicio de sintomatología), produciéndose así un retraso inapropiado en el diagnóstico del Ca. gástrico (difuso) que padecía que puede estimarse en torno a los 4 meses ó 4 meses y medio.

En el retraso diagnóstico pudo influir el hecho de enmascarar el signo de alarma de la notable pérdida de peso que sufrió la Sra. Marta en esos meses, al presentar la paciente diabetes y obesidad que originó se siguiesen medidas higiénico dietéticas para perder peso voluntariamente. Aunque la existencia de dispepsia persistente sin respuesta a tratamiento debió ser suficiente para seguir otras líneas de estudio y tratamiento -como la endoscopia- propuestas por los protocolos en dispepsias.

En el momento del diagnóstico del proceso tumoral, la evolución del Ca. gástrico era ya avanzada (estadío IV) lo que impidió la resección quirúrgica, y siendo negativa la respuesta al tratamiento quimioterápico que se instauró.

No es posible determinar en qué grado evolutivo, en que estadío, se encontraba la neoplasia cuatro meses antes de ser efectivamente diagnosticada, siendo presumible que se encontrase en estadío III (A ó B) o incluso ya en estadío IV.

A pesar de este retraso diagnóstico y la pérdida de oportunidad consiguiente, no es factible conocer cuál hubiera sido la respuesta terapéutica de haberse instaurado cuatro meses antes pero siendo muy difícil admitir que hubiera sido la curación, teniendo presente que la paciente se debía encontrar en estadío III (A ó B) o ya en el propio estadío IV, pero existiendo en todo caso esa pérdida de oportunidad y un retraso en el inicio del tratamiento'.

c)Informe pericial emitido a instancia de los recurrentes por don Vicente Herrero Hidalgo, especialista en medicina legal y forense, que coincide con la situación que recoge el informe de la Inspección Médica excepto en la valoración del retraso diagnóstico, que estima de al menos 5 meses, y de cuál habría podido ser el estadío esos 5 meses antes, estimando que en todo caso la paciente ya no se encontraba en estadío I, y como más probable en estadío II en que, tras cirugía y extirpaciones ganglionares, la probabilidad de supervivencia -y la consiguiente pérdida de oportunidad- se cifra en un 34%, porcentaje que aplica a la indemnización que hubiera correspondido según el baremo de tráfico, obteniendo un total para todos los reclamantes de 60.002 €, si bien, como ya hemos dicho, tales cantidades se fijan en la demanda en 75.000 € para el esposo don Rubén ; 31.000 € para la hija menor doña Marta ; y 12.000 € para el hijo mayor don Jose Manuel , es decir, 118.000 € en total.

Ha existido, pues, una pérdida de oportunidad terapéutica por retraso en el diagnóstico y tratamiento (incluso quirúrgico) de entre cuatro meses y medio y cinco meses, por lo que, no siendo posible establecer de modo concluyente el estadío en el que se pudiera encontrar cuando se produjo la pérdida de oportunidad, que bien podría estimarse en un 30%, esta Sala valora globalmente dicha pérdida ya actualizada a la fecha de esta sentencia en 45.000 € a favor del cónyuge, 24.000 € a favor de la hija menor doña Marta , y otros 8.000 a favor del hijo mayor don Jose Manuel .

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, procede la imposición de costas la Administración demandada habida cuenta que el núcleo del reproche asistencial fue reconocido por la propia Inspección Médica, pese a lo cual la Administración no resolvió la reclamación de forma expresa, obligando a los recurrente a acudir a los Tribunales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rubén , doña Marta y don Jose Manuel , contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 21 de agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, resolución que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando en su lugar a la Administración de la Comunidad de Castilla y León a que abone, como indemnización ya actualizada a la fecha de esta sentencia, 45.000 € a don Rubén , 24.000 € a doña Marta , y otros 8.000 € a don Jose Manuel , así como al abono de las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.