Sentencia Administrativo Nº 572/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4326/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00572/2016

Recurso de Apelación nº 4326-2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 29 de septiembre de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4326 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª María Luisa González Mascareñas, en nombre y representación de Dª Lina , asistida de la Letrada Dª María Elisa Taboada González; contra la sentencia nº 70/2016, de 18 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense en autos de procedimiento de suspensión administrativa de acuerdos nº 486/2015, procedimiento ordinario del mismo número. Es parte apelada el Concello de Verín (Ourense).

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó con fecha 18 de abril de 2016 sentencia en procedimiento de suspensión administrativa previa de acuerdos nº 486/15, con la siguiente parte dispositiva:'Declarar ajustado a Derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Verín de 26 de octubre de 2015, por el que se suspendía la licencia municipal de obras para la legalización de la edificación de planta baja y reforma para su adaptación a la normativa vigente, situada en A Chaira, Caldeliñas (Verín) y, consecuentemente, declarar la nulidad de la licencia de legalización concedida por Decreto de la Alcaldía de 3 de julio de 2014.

Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Lina se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se confirme en todos sus extremos la apelada, por ser plenamente conforme a derecho.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición el Concello de Verín, que interesa la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó Dª Lina (Procuradora Dª María Luisa González Mascareñas); por providencia de fecha 6 de septiembre de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 9 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el 22 de septiembre de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-La parte apelante acepta la argumentación de la sentencia sobre la competencia. Sostiene la inadecuación de procedimiento, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 212 de la LOUGA, puesto que entiende que para acudir al procedimiento del artículo 127 de la LRJCA es necesario que se trate de obras en curso de ejecución mientras que en el documento 9, de la Inspectora de la APLU, consta que son obras acabadas, aunque admite conocer la sentencia de este Tribunal de 17 de noviembre de 2011 en que se rechaza este tipo de argumento. Entiende que si se trata de evitar la consolidación material, que no jurídica, con este procedimiento especial, no tiene sentido para obras terminadas, y si están ejecutadas lo lógico es acudir al procedimiento de revisión de oficio, artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , aunque también en el procedimiento seguido hay que pronunciarse sobre la nulidad de la licencia, como se ha hecho en la sentencia, en que se admite que sería preciso un estudio más riguroso que el que permite este tipo de procedimiento, pero que en todo caso el tema de la legalización de la vivienda se puede ver en el expediente de reposición de la legalidad que se tramite, y en todo caso y si bien la ilegalidad ha de ser manifiesta, en este caso no hay suficientes elementos para verificarlo. Alega también la incongruencia de la sentencia porque no aprecia la existencia de una explotación agraria, más allá que para el autoconsumo, que permitiría una vivienda vinculada a la misma, y deriva la incongruencia de que nunca pretendió la legalización de una vivienda vinculada a una explotación agraria, puesto que el artículo 33.2.h) de la LOUGA exige la vinculación a la explotación, pero no el artículo 33.2.a), y mientras que el a) precisa de licencia municipal, en el h) es autorización autonómica. Para la vivienda se exige lo dispuesto en el artículo 43.b), no para los almacenes agrícolas, a los que solo se les exigen las condiciones de los artículos 42 y 43, las generales, pero defiende que en su caso no es una edificación residencial. Y finalmente entiende que se ha producido una infracción en la apreciación de la prueba y se remite al informe del arquitecto municipal y al de la Policía Local del folio 54, de los que se deduce en la sentencia apelada que no hay explotación agrícola, pero entiende la apelante que la Administración tenía que probarlo; que los folios 9 y 42 contienen requerimientos que se refieren a la parcela NUM000 del polígono NUM001 solamente, y que de los informes de los folios 10 y 54 se deduce que no accedieron los policías a la finca; que el ayuntamiento omitió enviar con el expediente un plano -si bien lo aporta la apelante en la vista-, en concreto es el plano del arquitecto autor del proyecto, y que la finca está integrada por las parcelas NUM000 y NUM002 del polígono NUM001 , en la NUM000 , el espacio destinado a uso agrario es de 640 m2 para árboles frutales y 295 m2 a huerta, que está al fondo de la parcela y no lo vio la policía desde el exterior. Y que la NUM002 es toda de uso agrario, 365 m2 a huerta y 287 m2 a árboles frutales, por lo que en total es más que lo propio del autoconsumo. Que se encuentra de alta en el censo de actividades económicas en el epígrafe de comercio al por menor de frutas y verduras, de 2006 a 2012, y el esposo desde 2013, y en su establecimiento venden, en Verín, lo que sacan de su huerta. Que el arquitecto municipal tampoco pudo entrar en la finca. Y que fue llevada a cabo visita por la Inspectora de la APLU el 22 de octubre de 2015, y aportada en la vista la resolución de archivo de su expediente, porque se han llevado a cabo las obras del proyecto para eliminar los elementos que le otorgaban la calidad de vivienda para que sea solo almacén, de forma que ya no es vivienda, puesto que se encuentran acabadas las obras para que deje de ser vivienda. En todo caso finalmente asume una declaración de nulidad parcial de la licencia por la dificultad de mantener la legalidad de la piscina.

TERCERO.-La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (vigente hasta el 19 de Marzo de 2016), en su artículo 212 prevé que'1. El alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya una infracción urbanística grave o muy grave, cualquiera que sea la fecha de otorgamiento de la licencia, y en el plazo de diez días deberá darse traslado directo del acto suspendido al órgano jurisdiccional competente, en la forma y con los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. En todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio contemplados en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , o por el procedimiento del artículo 127 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa .

3. Lo dispuesto en los números anteriores se entiende sin perjuicio de las sanciones que pudiesen imponerse'.Y como consecuencia da lugar a la utilización del procedimiento regulado en el artículo 127 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, conforme al cual'1. En los casos en que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquellos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se procederá conforme a lo dispuesto en este precepto.

2. En el plazo de los diez días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.

6. Celebrada la vista o deducidas las alegaciones a que se refieren los apartados anteriores, se dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión'.

Como señala la sentencia recurrida, se concede a la aquí apelante licencia de legalización y después se constata que es ilegal porque se trata de suelo rústico de protección ordinaria, sin que haya una explotación agrícola o ganadera y la extensión de la parcela no cumple la superficie mínima exigible. El cenador y la piscina, además, no son construcciones agrarias. Y por ello se acuerda la suspensión de la licencia municipal y se pide que se confirme en vía judicial y se anule la licencia, extremos que son estimados en la sentencia. Hace referencia a la competencia del órgano que adoptó el acuerdo en el sentido de que es cierto que la competencia es del alcalde pero el acuerdo lo adoptó la junta de gobierno local por unanimidad de sus miembros, entre los que se encuentra el alcalde -en todo caso se trata de un argumento abandonado en la apelación-. Trata igualmente de la inadecuación de procedimiento, y entiende que es de aplicación el artículo 212 de la LOUGA y no ha de preocuparse la demandante si han terminado las obras porque entonces nada hay que paralizar, de forma que el artículo prevé algún, todos o ningún efecto; una cosa es la paralización de los efectos de la licencia y otra la reposición de la legalidad; primero se acuerda la paralización, se confirma judicialmente, y luego se incoa el expediente de reposición de la legalidad; si bien admite finalmente que sería más adecuado el procedimiento de revisión de oficio. Y con respecto a la existencia de infracciones, puesto que exige su existencia el artículo 212, parte de que se trata de suelo rural y son obras prohibidas por tratarse de un cenador y piscina y no consta la existencia de explotación ganadera o agrícola, remitiéndose al folio 54 del expediente administrativo y al informe del arquitecto municipal. No es una edificación residencial vinculada a explotación agrícola, artículo 33, es para el autoconsumo, de forma que se trata de obras en suelo rústico que constituyen una infracción administrativa muy grave y en el correspondiente expediente de reposición de la legalidad se podrá conocer mejor sobre la posible legalización de la vivienda.

Conforme dispone el artículo 33 de la LOUGA,'Los usos y actividades posibles en suelo rústico serán los siguientes:

2. Actividades y usos constructivos:

a) Construcciones e instalaciones agrícolas en general tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos, u otras análogas.

h) Construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera'.

Y en el artículo 43 contiene las condiciones adicionales que deben cumplir las edificaciones destinadas a usos residenciales vinculados a las explotaciones agrícolas o ganaderas, estableciendo que'Las edificaciones destinadas a uso residencial complementario de la explotación agrícola o ganadera, además de las condiciones generales especificadas en el artículo 42 de la presente ley, cumplirán las siguientes:

b) La edificación deberá estar íntimamente ligada a la explotación agrícola o ganadera del solicitante. A tal efecto, deberá acreditarse fehaciente e imprescindiblemente que el solicitante es titular de una explotación de las señaladas y que la misma cumple los requisitos que reglamentariamente se determinen'.

Como se afirma en la STSJ, Contencioso sección 2 de 17 de noviembre de 2011, recurso 4192/2011 , con relación al argumento referente a la inadecuación de procedimiento por entender, la parte apelante, que el procedimiento a seguir no era el del artículo 212.1) de la LOUGA sino el de los artículos 102 y ss. de la Ley 30/1992 , tratándose como se trata de una licencia de ocupación y consiguientemente de obras finalizadas; la alegación no puede prosperar porque'El artículo 212º.2) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, establece:

...1. El alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución y consiguientemente, la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya una infracción urbanística grave o muy grave, cualquiera que sea la fecha de otorgamiento de la licencia, y en el plazo dediez días deberá darse traslado directo del acto suspendido al órgano jurisdiccional competente, en la forma y con los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

.....2. En todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio contemplados en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , o por el procedimiento del art. 127 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Aun cuando de una primera lectura del punto 1) del precepto parezca deducirse que la aplicación del mismo procede tan solo en aquellos supuestos en que las obras estén en curso de ejecución, siguiendo la propia dicción se lee ... cualquiera que sea la fecha de otorgamiento de la licencia..(.....), lo que nos permite pensar que se pueda aplicar en aquellos casos en los que las obras se encuentran finalizadas, pues ya sabemos que las obras licenciadas han de ser ejecutadas en un determinado plazo.

De otra parte, siguiendo la lectura del precepto se advierte como en todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio (....) o por el procedimiento del art. 127 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa . Y el trámite a seguir es coincidente con el previsto en el punto 2.) del artículo 127 de la ley de la jurisdicción Ley 30/1992, de 26 de noviembre 'en el plazo de los diez días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.'

Concluyendo la administración, puede, alternativamente acudir al procedimiento de revisión previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , o a aquel que establece el artículo 127 de la ley Jurisdiccional .

No puede apreciarse la inadecuación de procedimiento que se invoca, ni como causa de inadmisibilidad del recurso ni como motivo de impugnación de fondo.

Y como la administración ha decidido acudir al procedimiento que establece el artículo 127 de la ley Jurisdiccional, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , la omisión del trámite de audiencia no entraña vicio alguno de procedimiento, al haberse seguido el previsto en el citado artículo 127, punto 3) que prevé la notificación a los interesados ya en vía judicial,'.....interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el órgano jurisdiccional requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de diez días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa de aquél y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o anulación la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en el plazo de diez días ...'.

Del examen de las actuaciones resulta que la licencia era para adaptar las edificaciones al entorno rural para que sirvieran a la explotación agrícola que en teoría había en la finca, constatándose con posterioridad la ausencia de explotación. Del informe del arquitecto que figura en el expediente resulta que en el proyecto no consta explotación alguna. Hay separación física entre las fincas NUM000 y NUM002 . Es una finca de recreo. En la segunda solo hay algunos pequeños árboles frutales. Y por ello resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 33 y 42.1 d). La vivienda solo podría ser legalizada si acreditase la existencia de la explotación agraria y no la hay, como resulta de los informes del arquitecto municipal y policía local, de donde se constata que no hay una actividad agraria mínimamente relevante. Con relación a la piscina es la propia parte apelante la que admite su ilegalidad. El cobertizo-cenador carece de función relacionada con actividad agraria, es auxiliar de recreo. El alpendre, además, no respeta el retranqueo. El archivo del expediente de la APLU es por la legalización de las obras pero no entra en la existencia o no de explotación agrícola sino que verifican si las obras se acomodan a la licencia de legalización municipal. De forma que se trataba de legalizar por aplicación del artículo 33.2.a), para transformar la edificación principal en otra construcción para ser destinada al uso agrícola pretendido, se hace una visita de inspección por la subinspectora y constata que las obras se ajustan a la licencia de legalización concedida por el Concello de Verín por decreto de 3 de abril de 2014 y se decide archivar el expediente de reposición de la legalidad. La cuestión es que con posterioridad se constata por el Concello de Verín que la licencia que ha concedido no es conforme a Derecho. El alta en el epígrafe 641 no prueba la existencia de explotación agrícola, y no está inscrita en el registro de explotaciones agrarias de Galicia, que si bien no es obligatorio, sería un elemento importante en orden al reconocimiento de su pretensión. Esa unidad técnico- económica no existe. Y el almacén excede de las dimensiones previstas en el PGOM de Verín. La demandante y su marido se encuentran de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT como comercio al por menor de frutas y verduras en un establecimiento en Verín, pero no aportan prueba de que sea esta la mercancía que se vende allí, y es dudoso que sea lo único que se vende. En las fotos se ven árboles, pero ello no quiere decir que se aprecie la existencia de una explotación agraria. Así lo constatan los Policías Locales: es una finca destinada al recreo, con piscina, zona ajardinada y árboles y coles que sí que ven plantados en la parte posterior. En los planos del proyecto figuran huerta de 295 m2 y otra de 365 m2 y árboles en una superficie de 640 m2. En suelo rústico se permiten las construcciones e instalaciones agrícolas en general. Artículo 33.2.b). Sin más. Pero los usos residenciales sí que han de estar vinculados a una explotación agrícola o ganadera, artículo 33.2.h). El proyecto de legalización era para transformar la edificación principal de uso residencial en uso agrícola, pero no se justifica la existencia de una explotación a la que se pueda vincular. Aprecia además el informe técnico municipal que el uso sigue siendo de recreo y que materialmente están separadas por un cierre las parcelas NUM000 y NUM002 y solo hay pequeños árboles frutales. Se concede la licencia para eliminar el uso residencial, y que pase a ser agrícola. Pero si no hay explotación agrícola, no hay necesidad de un almacén. Y además no se comprobó si tenía la parcela mínima ni el resto de las exigencias legales. En este sentido se pronuncia la resolución recurrida: se trata de suelo rústico de protección ordinaria. Es lógico que la construcción haya de guardar relación con esta actividad. Tiene que tener una explotación agraria y por aplicación de los artículos 33.2.a) y 42.1.d), ha de tratarse de construcciones e instalaciones agrícolas en general o bien destinadas al apoyo a las explotaciones. En principio se pensó que se podía legalizar. La edificación de planta baja con destino a vivienda tenía que transformarse en almacén, acreditando la existencia de una explotación agraria. Y no la hay mínimamente relevante como para justificar las construcciones, puesto que la huerta y los árboles que hay no lo son; la piscina es ilegal; y el cobertizo-cenador no guarda relación con una actividad agraria que tampoco la hay en la finca, es auxiliar, de recreo, vinculada a la principal con destino a vivienda, y el alpendre, además, no respeta el retranqueo a linderos. Por consecuencia procede confirmar la legalidad de la resolución recurrida y el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 1.000 euros, limitación referida a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

queDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª María Luisa González Mascareñas, en nombre y representación de Dª Lina ; contra la sentencia nº 70/2016, de 18 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense en autos de procedimiento de suspensión administrativa de acuerdos nº 486/2015, procedimiento ordinario del mismo número.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LRJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.