Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 572/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 63/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2021 0000065

SENTENCIA: 00572/2022

RECURSO: P.O.: 63/2021

RECURRENTE: D. Eutimio

PROCURADORA: Dña. Margarita Riestra Barquín

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del SESPA

CODEMANDADO: BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS BILBAO SEGUROS

PROCURADORA: Dña. Begoña Tellado Egusquizaga

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 63/2021, interpuesto por D. Eutimio,representado por la Procuradora Dña. Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Beatriz Álvarez Solar, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del SESPA, siendo codemandado BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS BILBAO SEGUROS,representada por la Procuradora Dña. Begoña Tellado Egusquizaga, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Macarena Iturmendi García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de junio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada y posición de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el SESPA el 3-7-2020.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

En fecha 3 de Junio de 2019 Don Eutimio acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias, aquejado de un dolor en la mano derecha.

Fue atendido por los facultativos D. Jacinto quien lo exploró y no identificó líneas de fractura y por D. Javier quien tras radiografía emitió diagnóstico: 'contusión dedo'.

La profesión del Reclamante en el momento de la lesión era la de Carnicero, siendo su mano dominante la derecha y estando afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desempeñado la profesión por cuenta propia.

A consecuencia de la diagnosis realizada, se le pautó sindáctila durante diez días, aplicación de frio localizado durante quince minutos al menos tres veces al día, así como analgesia si fuese preciso, tal y como figuran en los informes médicos antes reseñados.

Al aumentar los dolores y apreciar aumento notable de hinchazón en la extremidad, en fecha 1 de Julio de 2019 acude nuevamente al Servicio de Urgencias del HUCA siendo atendido por el Doctor Leandro quien refiere en su informe, en el apartado Evolución y Comentarios: 'Luxación irreductible, en rx ya se ve la luxación el 3 de Junio', así mismo añade 'dado el tiempo transcurrido el pronóstico funcional de la articulación es presumiblemente malo', proponiéndolo para 'reducción quirúrgica y estabilización con agujas'.

En el mismo informe - emitido e impreso el día 4 de Julio- se le indica que 'acudirá mañana viernes día 5 de Julio a las 15 horas al Servicio de Urgencias'.

A consecuencia de los hechos descritos en los descriptivos anteriores, el día el 5 de Julio, Don Eutimio fue sometido a reducción quirúrgica cerrada de luxación, bajo anestesia troncular, todo ello sin éxito, proponiéndolo para una nueva valoración en la búsqueda de un tratamiento definitivo. En la exploración física llevada a cabo por el Servicio de Cirugía Plástica del HUCA se refleja la 'imposibilidad para la flexo-extensión activa y pasiva de IFD'.

Así las cosas, Don Eutimio lleva a cabo la rehabilitación pautada y acude nuevamente a revisión en fecha 8 de Enero de 2020, reflejándose en el informe de la fecha señalada 'Flexión a 1 cm de palma, discretos signos inflamatorios, deformidad'.

En fecha 3 de Julio de 2020 presentó Solicitud Inicial de Reclamación de Daños y Perjuicios frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, frente a la cual recibió la callada por respuesta.

Atendiendo a dicha circunstancia, en el periodo comprendido entre Agosto 2020 y Octubre 2020, el Actor se sometió a consultas con el Médico de la Mutua Especialista en Medicina del Trabajo y Especialista en Valoración de Daño Corporal Don Prudencio, quien llevó a cabo un dictamen pericial médico de cara a valorar desde el punto de vista Médico-Legal la posible existencia de Responsabilidad Patrimonial derivada de un mal diagnóstico por parte de los facultativos del SESPA.

En este sentido, el Dr. Prudencio concluye partiendo de las entrevistas con Don Eutimio, de su análisis y de los informes aportados por el Actor que existió una 'incorrecta atención inicial, e inexacto e incompleto diagnóstico' diagnosticándose la luxación un mes más tarde (4 de Junio de 2020) derivando ello en la realización de artrodesis en ambas falanges, por haberse tornado en irreductible la luxación inicial.

Se considera importante apuntar por el recurrente, de cara a poner en contexto la gravedad del mal diagnóstico que, la lesión inicial, si hubiese sido diagnosticada correctamente en la primera asistencia facultativa, siguiendo el Manual de Tiempos medios de duración del INSS (IV edición) para la lesión del Actor -Luxación dorsal Falange dedo mano- quedaría encuadrada en: 20 días de tiempo estándar de curación. Sin embargo, desde la fecha la primera asistencia facultativa hasta el día en el que se vio abocado a una jubilación forzosa anticipada (8 de Enero de 2020) transcurrieron 219 días, casi 200 días más de los estimados por el INSS para una lesión de esas características y que no tuvo por qué soportar.

Se recuerda que la profesión de Don Eutimio era la de Carnicero y su mano dominante la derecha, por lo que las secuelas de la lesión sufrida a causa del mal diagnóstico forzaron al hoy Reclamante a tener que jubilarse anticipadamente, por la imposibilidad de desempeñar su cometido profesional.

Se afirma que la opción de Jubilación anticipada fue decidida tras valorar que la única alternativa, ante su imposibilidad manifiesta de continuar con su quehacer laboral, era tramitar un expediente de Invalidez Permanente, posibilidad ésta que le fue desaconsejada dado que, dicha lesión, comportaría únicamente una Invalidez Permanente Total para la profesión habitual que, en términos generales supone una pérdida del 25% de su pensión, dado que dicha Invalidez comporta un 55% de su base reguladora que se incrementaría un 20% al no contar con otro trabajo y contar con más de 55 años cumplidos. Es por ello que la jubilación anticipada, en su caso, suponía un mal menor desde el punto de vista de su pensión futura.

Además de la discapacidad de su mano derecha para los quehaceres diarios y la persistente sintomatología dolorosa, así como del sufrimiento padecido durante el periodo referido anteriormente, como consecuencia de la jubilación anticipada el reclamante ha visto reducida su pensión de jubilación, tras más de 44 años y medio de cotización, en un 14% dado que anticipa su jubilación a los 63 años, perdiendo un 7% por cada año de antelación a la edad ordinaria que en su caso serían los 65 años, lo que en términos monetarios se traduce en una reducción de 178,39 Euros mensuales en el cobro de su pensión, que en atención a catorce pagas al año, y una esperanza de vida media de 84 años supone una pérdida, sin actualización ni incremento alguno de un mínimo de 52.446,66 Euros, todo ello como consecuencia de un mal diagnóstico.

En consecuencia, el demandante se ha visto abocado al cierre definitivo de su negocio.

Presenta en la actualidad un encogimiento de los tendones que conllevará, a corto plazo, una nueva intervención con resultado incierto.

Se indica que en materia de responsabilidad patrimonial rige el principio de reparación integral según se desprende de la lectura del artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y proclama la jurisprudencia, lo que supone la necesidad de reparar la totalidad los perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado. Se añade que ello se traduce en que, en principio, no es de aplicación necesaria la normativa del uso de accidentes de circulación. Junto a ello es igualmente indudable que el sistema de baremación legal supone un principio de igualdad y objetividad que elimina desigualdades y discriminaciones, de ahí que, por su fuerza expansiva, y en tanto en cuanto se está ante la reparación de determinados daños que, en principio, son iguales en su consideración, pues un perjuicio personal es en sí mismo igual a sí mismo aunque lo padezcan dos personas diferentes, dada la igualdad sustancial -y legal- del ser humano, se haya tomado como referencia o criterio orientativo en esta materia de responsabilidad patrimonial, si bien no de aplicación inmediata y rígida. Siendo, en definitiva, el criterio de reparación integral el que viene aplicando la jurisprudencia, en este sentido STS 1475/2018, 5 de Octubre de 2018.

Se invoca el art. 32 de la Ley 40/2015.

Se afirma que siendo la lesión en la mano del hoy Reclamante evaluable económicamente, no teniendo el deber de soportarla, puesto que en la primera radiografía se apreciaba perfectamente la luxación tal y como se refleja en el Informe Médico de 1 de Julio de 2019, lo que confirma la relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso como consecuencia de un mal diagnóstico.

En cuanto a la valoración económica de las lesiones, se solicita la cantidad de 121.764,94 €.

Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015.

Se señala la edad del lesionado en el momento del accidente: 63 años y se desglosan los importes de la indemnización:

Perjuicio Personal

· Básico (31,32 €) · 130 días = 4.071,6 €.

· Moderado (54,30 €) · 89 días = 4.832,7 €.

Subtotal: 8.904,30 €.

· Intervención Quirúrgica: 1.670,63 €.

Secuelas (6 puntos): 4.535,84 €

Perjuicio Moral Por Pérdida de Calidad de Vida

· Moderado: 52.207,51 €

*Moderado: Se entiende aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

Indemnizaciones por secuelas (Tabla 2.C)

· Gastos Sanitarios Futuros (cambios de órtesis): 50 € cada 6 meses (50 · 40 meses) = 2.000 €.

Diferencias por la reducción consecuencia de la jubilación anticipada

-14% = 178,39 €/mes

Esperanza de vida en España: 84 años. INE 2019

Edad del lesionado: 63 años.

178,39 €/mes · 14 = 2497,46 €/año

2497,46 €/año · 21 años = 52.446,66 Euros

Subtotal = 52.446,66 Euros.

Total indemnización: 69.318,28+ 52.446,66: 121.764,94 Euros.

SEGUNDO.-Posición de la Administración demandada.

Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por el Letrado del SESPA que pese a que inicialmente no se detectó la lesión, sin embargo una vez identificada se procedió al tratamiento inmediato, y pese a que se recoge en el informe de Cirugía Plástica que 'dado el tiempo transcurrido el pronóstico funcional de la articulación es presumiblemente malo', lo cierto es que fue intervenido con éxito y al ser visto en agosto por el Servicio de Rehabilitación se informa al ser valorado que: 'Actualmente refiere dolor y limitación de la movilidad. Para el dolor toma antiinflamatorios no esteroides (AINEs) de forma ocasional.

Exploración física: cicatriz 4º dedo ok. IFP (interfalángica proximal) a 20º aproximadamente, con escasa movilidad en pasivo. MCF (metacarpofalángica) completa y la IFP a 70º. No logra cierre completo con el 4º faltando 0,5 cm para cierre completo, en pasivo lo logra con dolor'.

Tras el tratamiento rehabilitador en la revisión de 11 de octubre de 2019 se recoge:

'Buena evolución y aumento de la función del 4º dedo de la mano derecha.

Mejoría en el control del dolor.

Aumento tratamiento y luego valorar alta'.

En la revisión de 27 de noviembre se informa:

'Aceptable control del dolor con molestias IFD (interfalángica distal).

Función del 4º dedo casi logra completo, faltando unos milímetros pero en pasivo lo logra. MCF completa y la IFP a 80º. IFP a 20º.

Alta y revisión con plástica'.

'Acude por última vez al Servicio de Cirugía Plástica el 8 de enero de 2020 tras finalizar el tratamiento rehabilitador. En esa fecha le falta un cm para realizar puño completo, persisten discretos signos inflamatorios y deformidad. Se le recomienda insistir con los ejercicios domiciliarios y acudir nuevamente a consulta si mala evolución. El paciente desde esa fecha no ha acudido a nuestras consultas'.

Se indica que, en definitiva, todos los facultativos informantes aprecian razonadamente que se practicaron todas las pruebas que demandaba su sintomatología en cada momento y desechan la pérdida de oportunidad terapéutica.

Se añade que en este supuesto no nos enfrentamos a la falta de respuesta ante una sintomatología persistente y grave que reclama pruebas complementarias en los pacientes que acuden con recurrencia, sino ante unos signos clínicos que encuentran una respuesta musculoesquelética y una dolencia larvada que solo se evidencia cuando ya es inabordable relativamente (un mes después). Se indica que, por otra parte, el documento de consentimiento informado para cirugía urgente, firmado por el demandante el 5 de julio de 2019, recoge dentro de los riesgos típicos el sangrado, la infección y las secuelas estéticas y funcionales, como dolor y rigidez, con lo que se objetivan los riesgos asumidos por la cirugía realizada, lo cual conlleva la obligación jurídica de soportar sus consecuencias excluyéndose por tanto la nota de antijuridicidad.

Se señala que las cuantías solicitadas por el demandante y que resultan de la aplicación del baremo, son una reparación integral del daño, sin que quepa pedir lo que se considera que corresponde aplicando el baremo y luego incluir una cantidad adicional por el mismo daño en concepto de daño moral, puesto, que el daño moral también está incluido en los conceptos y cuantías del baremo.

Se afirma que la carencia de elemento probatorio alguno en torno a la mala praxis lleva a la conclusión de que no se acredita la relación de causalidad entre el daño invocado y la actuación de los facultativos.

TERCERO.-Posición de la Compañía de seguros codemandada.

Por la entidad Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros Bilbao Seguros, se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por dicha compañía aseguradora que en fecha 3 de Junio de 2019, D. Eutimio sufrió una lesión traumática del 4º dedo de mano derecha, consistente en una luxación dorsal de interfalángica distal, siendo diagnosticado el día 01/07/2019, no causando daño alguno en el paciente el tiempo transcurrido.

El tratamiento quirúrgico indicado por el servicio de Cirugía Plástica fue completamente correcto.

El procedimiento quirúrgico y la técnica elegida fue la ajustada a los criterios universalmente aceptados en la práctica médica, habiéndose realizado reducción abierta y fijación con aguja de Kirschner el día 5 de Julio de 2019.

Los cuidados postoperatorios fueron adecuados, tanto en las curas, como el tiempo de inmovilización (6 semanas) y la rehabilitación postoperatoria.

Se considera que no existe una inobservancia del deber de cuidado puesto que, en todo momento, ha existido un seguimiento continuo y estrecho del paciente, tanto por parte del Médico de Atención Primaria como por parte del Servicio de Cirugía Plástica.

Se afirma que el resultado final del tratamiento quirúrgico realizado fue bueno como se refleja en el evolutivo final tanto del Servicio de Rehabilitación como del Servicio de Cirugía Plástica, donde se detalla que puede realizar la función del 4º dedo de manera casi completa presentando mínima rigidez articular.

Respecto al tiempo transcurrido hasta el diagnóstico final de la luxación de la interfalángica distal del 4º dedo de mano derecha, se destaca lo siguiente:

El retraso diagnóstico de esta lesión se ha descrito en varios artículos científicos y Tratado de Fracturas.

La luxación de la articulación interfalángica distal tiene como riesgo intrínseco la rigidez articular, la inestabilidad o luxación recidivante y la condropatía de la articulación.

El tratamiento de una luxación aguda de la interfalángica distal es generalmente mediante reducción cerrada asociada o no a fijación con aguja de Kirschner según la estabilidad de la articulación tras la reducción.

Se han descrito casos en los que la reducción cerrada es imposible en pacientes que presentan luxación aguda por diferentes causas que hacen necesario el tratamiento quirúrgico, la reducción abierta.

Se aduce que no existe falta del deber de información. El paciente fue valorado por el Servicio de Cirugía Plástica quien informó de la patología y del tratamiento quirúrgico a realizar y los riesgos que podrían ocurrir. Se añade que previo a la intervención consta que el paciente fue informado por parte del Servicio de Cirugía Plástica tanto de la técnica a realizar, así como de sus riesgos, existiendo un Consentimiento informado firmado por el paciente, cumpliendo los requisitos de tiempo, forma y con detalle, del procedimiento a realizar y de los potenciales riesgos.

La aseguradora codemandada se opone a la indemnización solicitada de contrario.

Se señala que aplicando el baremo para Valoración del Daño Corporal según la Ley 35/2015, de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, la cuantificación económica estimada ascendería en todo caso a 9.931,56 €.

Se afirma que el inicio de la incapacidad temporal sería desde el 3 de Junio de 2019 hasta el 27 de Noviembre de 2019, al que debemos descontar el periodo de sanidad habitual para la recuperación de una luxación de IFD reducida de manera cerrada, que es de aproximadamente 6 semanas. Por lo tanto, el periodo de sanidad estimado sería desde el 18 de Julio de 2019 hasta el 27 de Noviembre de 2019 distribuido de la siguiente manera:

- 1 día grave: día de la cirugía.

- 128 días moderados.

Respecto a las secuelas, D. Eutimio presenta como posible secuela el déficit leve de movilidad del 4º dedo, no pudiendo considerar la existencia de Perjuicio de Calidad de Vida, y debiendo minorarse en un 10% por pérdida de Oportunidad por ser la rigidez habitual estimada por el propio traumatismo.

Se alega que:

D. Eutimio no ha sido declarado acreedor de una incapacidad o una invalidez permanente.

D. Eutimio se ha jubilado de forma anticipada por voluntad propia, pudiendo ejercer su profesión perfectamente.

D. Eutimio pretende con la presente reclamación obtener un lucro injusto a todas luces, inventándose una incapacidad no solo inexistente desde el punto de vista médico, sino que nunca ha sido admitida por ningún Tribunal médico.

Como fundamentos de derecho se alega la ausencia de legitimación pasiva en el presente procedimiento, en cuanto nada se puede reprochar a la asistencia médica exhaustiva y escrupulosa dispensada a D. Eutimio, cuya actuación se realizó con absoluta adecuación a la Lex Artis.

A continuación, se hace referencia a la total ausencia de prueba por parte de la representación demandante en lo que al cumplimiento de los requisitos que nuestros Tribunales vienen exigiendo desde el punto de vista de la Responsabilidad Patrimonial para entender que hay lugar a la indemnización en un supuesto de Responsabilidad de la Administración en la prestación de asistencia sanitaria.

Se afirma que no se dan todos los elementos requeridos para que haya lugar a la existencia de Responsabilidad Patrimonial en general y menos aún de responsabilidad alguna en la actuación y proceder profesional de los profesionales actuantes, pues se aplicaron todos los medios necesarios encaminados a la sanidad y atención del paciente.

Se aduce, asimismo, la ausencia de antijuridicidad en la actuación de la Administración asegurada por la codemandada por haberse ajustado a la lex artis ad hoc.

En relación al cumplimiento del deber de información previsto en la Ley 41/2002 básica, de autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se indica que no existe falta del deber de información. El paciente fue valorado por el Servicio de Cirugía Plástica quien informó de la patología y del tratamiento quirúrgico a realizar y los riesgos que podrían ocurrir. Se añade que previo a la intervención consta que el paciente fue informado por parte del Servicio de Cirugía Plástica tanto de la técnica a realizar, así como de sus riesgos, existiendo un Consentimiento informado firmado por el paciente, cumpliendo los requisitos de tiempo, forma y con detalle, del procedimiento a realizar y de los potenciales riesgos.

En cuanto a la indemnización solicitada de contrario, se señala que la cuantificación económica estimada ascendería en todo caso a 9.931,56 €.

CUARTO.-Marco jurisprudencial.

La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-10, recurso 7387/2005) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.

Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005, recurso 6595/2001) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2021 señala que:

'3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001 ), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec.2302/2016 ): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante,' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasionan cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.

QUINTO.-Sobre la prueba practicada.

Consta en las actuaciones el informe de urgencias del HUCA de 3-6-2019, referido al recurrente en el que se recoge como motivo de consulta: 'dolor mano derecha'. En la exploración física se hace constar: 'Dolor a la palpación de dedo y limitación a la movilización, no hematoma, ligero edema'. Se le hace RX mano derecha en la que no se identifican líneas de fractura, siendo el diagnóstico principal de 'contusión dedo'. Se recomienda aplicar frío local 15 minutos por lo menos 3 veces al día, Sindactilia 10 días y analgesia si precisa.

Asimismo, figura en las actuaciones el informe clínico de Urgencias de 2-7-2019, en el que se recoge que se trata de un paciente valorado en el Servicio de urgencias del HUCA hace un mes por dolor en 4º dedo de mano derecha tras contusión. Se descartó afectación ósea. En la exploración física se indica: 4º dedo mano derecha: edema en región dorsal y volar de F3 con dolor a la palpación. Imposibilidad para la flexo-extensión activa y pasiva de IFD. VN distal conservado. Diagnóstico principal: Luxación dorsal irreductible F3 4º dedo mano derecha. Se señala que bajo anestesia troncular se realizan varios intentos de reducción cerrada de luxación sin éxito, por lo que se decide cita en consultas externas para valoración de tratamiento definitivo.

En el informe clínico de consulta externa del HUCA de 4-7-2019, se recoge como motivo de la consulta la existencia de dolor en 4º dedo mano derecha, y en el apartado de evolución y comentarios se consigna: Luxación irreductible. En rx ya se ve la luxación el 3 de junio. Dado el tiempo transcurrido el pronóstico funcional de la articulación es presumiblemente malo'. En el apartado de impresión y plan se señala que se le propone reducción quirúrgica y estabilización agujas. Acudirá mañana viernes día 5 de julio a las 15 horas al servicio de urgencias.

En el informe de cirugía plástica de 5-7-2019, en el apartado de procedimientos, se indica que el día 5-7-2019, bajo anestesia troncular digital, se realiza reducción abierta y artrodesis temporal del IFD del 4º dedo con aguja K sin incidencias. Férula de yeso volar. Vendaje elástico.

En el informe de Cirugía Plástica de 1 de septiembre de 2020 se recoge que es valorado nuevamente el 10, 17 y 31 de julio realizando control de herida quirúrgica, cambio de la férula de yeso antebraquial por una metálica para el dedo y retirada de puntos de sutura respectivamente. Se mantiene férula y aguja de artrodesis temporal hasta el 21 de agosto. En este momento el paciente presenta rigidez de la articulación interfalángica proximal del dedo, por lo que se insiste en su movilización mediante pautas de ejercicios de fisioterapia domiciliaria. En dicho informe se incluye otro de Rehabilitación en el que se reseña la revisión de 27-11-2019: Aceptable control del dolor con molestias en IFD. Función 4º dedo casi logra completo, faltando unos mm pero en pasivo lo logra. MCF completa y la IFP a 80º. IFP a 20º. Alta y revisión con plástica.

En el informe de Cirugía Plástica de 8-1-2020 se consigna: Acabada rehabilitación. Flexión a 1 cm de palma. Discretos signos inflamatorios. Deformidad. Continuar con los ejercicios domiciliarios.

Se aportó por la parte recurrente un informe del Dr. Prudencio, Médico especialista en Medicina del Trabajo y Especialista en Valoración del Daño Corporal, de 17 de octubre de 2020, en el que se recoge que Don Eutimio sufrió un accidente casual por caída a mismo nivel y como consecuencia del mismo, una lesión insuficiente e incorrectamente diagnosticada en su inicio. La realidad es que presentaba una luxación de falange distal (F3) del cuarto dedo de la mano derecha. Fue asistido en el Servicio de Urgencia del HUCA y le diagnosticaron contusión dedo. Al persistir las molestias y la impotencia funcional, acudió de nuevo a los Servicios médicos y no fue hasta un mes después cuando ya en el Servicio de Cirugía Plástica le confirma el diagnóstico de luxación y la necesidad de intervención pues la situación funcional del dedo es irreductible. Se afirma que el médico de Atención Primaria, no observó el diagnóstico correcto y le proporcionaba antibióticos creyendo que se trataba de una infección en la articulación, a pesar de no tener fiebre ni otra clínica compatible. En la Rx de la atención inicial del 3-6-2020 ya se veía la luxación. Ello devino en una completa imposibilidad para la flexión-extensión activa ni pasiva del dedo cuarto, durante un mes. Finalmente el diagnóstico es de luxación dorsal F3 4º dedo mano derecha inveterada/irreductible.

En el mencionado informe se señala que no se puede establecer con certeza que el resultado con un correcto tratamiento hubiera sido totalmente satisfactorio, no obstante desde esta perspectiva el resultado con un correcto diagnóstico y tratamiento habría contemplado un perjuicio estético por cicatriz postquirúrgica y orgánico y sensorial habría quedado: material de osteosíntesis y posiblemente molestias y/o leve rigidez residual. La estabilización lesional habría sido sustancialmente menor, estimándose ésta en unos 30 días. La estabilización de la lesión-curación puede ser estimada en fecha 8-1-2020, con el informe y revisión final de Cirugía Plástica, y final del tratamiento fisioterápico-rehabilitador. El perjuicio particular por pérdida temporal de calidad de vida son un total de 219 días de limitación/ imposibilidad para la realización de sus actividades/ocupaciones habituales.

Se indica que se trata de una incorrecta praxis sanitaria dispensada, manifestando en su conclusión final que no se puede establecer con certeza que el resultado con un correcto tratamiento hubiera sido totalmente satisfactorio, pero desde su perspectiva este resultado con un correcto diagnóstico y tratamiento seguro habría llevado a una estabilización lesional con menos secuelas funcionales y sin una artrodesis de por medio, y de considerable menos duración y penosidad evolutiva.

El Dr. Prudencio en su comparecencia judicial, se ratificó en su informe. Señaló que lo que se produce el 27-11-2019 es el alta por el Servicio de Rehabilitación, no el alta del proceso. Señaló que el tratamiento debió continuar hasta que lo ve Cirugía Plástica el 8 de enero. Se fija el alta ese día porque concurre la prejubilación de este señor. No hubo un alta médica, continuó en baja hasta que en el mes de enero en el que le tocaba hacer la revisión por los servicios médicos del INSS, no tiene la revisión porque concurre la prejubilación unos días antes, cree recordar el 30 de diciembre de 2020. Respecto al perjuicio estético que en su informe valora en un punto, señaló que el recurrente fue intervenido, tiene una cicatriz quirúrgica, la intervención le supuso la colocación de agujas de Kirschner, la exéresis de la fibrosis que tenía en el tendón y en la articulación interfalángica distal y una sutura por planos de la piel, lo que produce una cicatriz en el dedo, a lo que se añade que ese dedo resultó con una deformidad en uso, una tumefacción que le va a quedar de manera crónica y una deformidad en la interfalángica distal en cuello de cisne que hace que el dedo no lo pueda ni doblar ni extender. El dedo le quedó engrosado en la parte interfalángica y con cuello de cisne. En cuanto al perjuicio fisiológico/orgánico, señaló que valora la afectación de las tres articulaciones que hay en el cuarto dedo de la mano derecha, dominante. Le valora una rigidez anquilosis en la interfalángica distal, apenas la mueve, de 90º que es el rango normal, le quedan 20º, no puede ni doblar, ni flexionar, ni extender, la valora con dos puntos. La interfalángica proximal la valora en un punto, su rango de movilidad es de 0 a 80 cuando lo normal es de 0 a 100. Y la metacarpo-falángica, que lo normal es de 0 a 90, tiene una limitación de 10º, el actor tiene de 0 a 80, la valora en un punto. En total el global del dedo le impide llegar al menos a un centímetro de la palma de la mano, lo cual le impide la empuñadura. Señaló que la limitación para hacer puño afecta a la fuerza. El actor va a precisar una ortesis dinámica que obliga a la articulación de manera involuntaria, para aumentar los grados de movilidad tanto de extensión como de flexión y hace que la artrosis que va a venir se dilate en el tiempo.

Preguntado, en relación al informe de la contraparte en el que se establece en una parte de las conclusiones que en este tipo de traumatismos, aun cuando sean atendidos en el momento oportuno, hay un 10% de posibilidades de que les quede deformación, pretendiendo una reducción de la cuantía de un 10%, contestó que para él es una especulación, no pudiendo opinar sobre ello. Aquí hubo atención, lo que hubo fue un error diagnóstico que impide el correcto tratamiento.

Preguntado si hay posibilidades de curación total (en caso de tratamiento adecuado precoz) contestó que puede haber una limitación funcional. Añadió que en articulaciones pequeñas de la mano muy finas, cualquier lesión puede dar una secuela pese a que haya un tratamiento correcto.

Preguntado si el tratamiento quirúrgico que se le proporcionó fue correcto, contestó que sí. En aquel momento ante una luxación inveterada que intentaron reducir en varias ocasiones con anestesia local, el día 4 de julio, y fue imposible, dijeron que el actor tenía que ir a cirugía y le citaron para el día siguiente, hay que hacer una cirugía abierta, hay que abrir, colocar los huesos, meter unas agujas para que el hueso quede fijo, y en ese momento es lo que hay que hacer. Preguntado si las agujas se retiraron, contestó que sí, a las seis semanas, el 21 de agosto. En cuanto a la fijación de 89 días moderados iría desde el 3-6 al 29-8, que estima el perito al estar a medio camino entre cuando le quitan la inmovilización y empieza la rehabilitación el 6-9.

Se aportó por la parte codemandada un informe de valoración de praxis de 28 de marzo de 2021 elaborado por los doctores Don Arsenio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Don Balbino, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en el que se señala que las luxaciones de más de 3 semanas de evolución se consideran crónicas, siendo el tratamiento quirúrgico (reducción abierta y fijación con aguja de K) de elección asociado a inmovilización postoperatoria durante 3-6 semanas, momento en que se retira la aguja de Kirschner. Se añade que el tratamiento quirúrgico indicado por el Servicio de Cirugía Plástica fue completamente correcto, y que los cuidados postoperatorios fueron adecuados, tanto en las curas, como el tiempo de inmovilización (6 semanas) y la rehabilitación postoperatoria. Se indica que el resultado final del tratamiento quirúrgico realizado fue bueno, como se refleja en el evolutivo final tanto del Servicio de Rehabilitación como del Servicio de Cirugía Plástica, donde se detalla que puede realizar la función del 4º dedo de manera casi completa, presentando mínima rigidez articular.

Respecto al retraso diagnóstico de la luxación de la interfalángica distal del 4º dedo de mano derecha, se destaca que: El retraso diagnóstico de esta lesión se ha descrito en varios artículos científicos y tratado de fracturas; la luxación de la articulación interfalángica distal tiene como riesgo intrínseco la rigidez articular, la inestabilidad o luxación recidivante y la condropatía de la articulación; el tratamiento de una luxación aguda de la interfalángica distal es generalmente mediante reducción cerrada asociada o no a fijación con aguja de Kirschner según la estabilidad de la articulación tras la reducción; se han descrito casos en los que la reducción cerrada es imposible en pacientes que presentan luxación aguda por diferentes causas que hacen necesario el tratamiento quirúrgico, la reducción abierta. Se añade que el retraso diagnóstico reclamado no ha conllevado un mal resultado terapéutico, todo lo contrario, el resultado de la intervención quirúrgica fue bueno llegando a obtener la función del 4º dedo prácticamente completa.

Se afirma en dicho informe que existe una pérdida de oportunidad terapéutica secundaria al retraso diagnóstico en la luxación de la articulación interfalángica distal del 4º dedo de la mano derecha. El retraso diagnóstico fue de aproximadamente un mes, precisando realizar cirugía: reducción abierta y fijación con AK. La cuantificación económica estimada es de 9.931,56 euros. El inicio de la incapacidad temporal sería desde el 3-6-2019 hasta el 27-11-2019, al que debe descontarse el período de sanidad habitual para la recuperación de una luxación de IFD reducida de manera cerrada, que es de aproximadamente 6 semanas. El período de sanidad estimado sería desde el 18-7-2019 hasta el 27-11-2019 distribuido de la siguiente manera: 1 día grave: día de la cirugía y 128 días moderados. En cuanto a las secuelas se recoge que el paciente presenta como secuela el déficit leve de movilidad del 4º dedo, no considerando perjuicio de calidad de vida. Se minora un 10% por pérdida de oportunidad por ser la rigidez habitual estimada por el propio traumatismo.

En el informe pericial de valoración de daño corporal emitido por el Dr. Balbino el 9 de agosto de 2021, se muestra disconformidad con la valoración realizada en el informe pericial adjunto con la demanda porque no se ajusta a la exploración y hallazgos clínicos acreditados en los informes médicos de seguimiento realizados por el servicio de Rehabilitación y Cirugía Plástica del HUCA que señalan como único perjuicio una limitación leve de la movilidad de la articulación interfalángica distal (IFD) del 4º dedo de la mano derecha.

Se asigna un valor de dos puntos por las limitaciones y molestias leves que presenta en la movilidad de la articulación interfalángica proximal y distal del 4º dedo de la mano derecha.

Se muestra disconformidad con la valoración y asignación de 1 punto de perjuicio estético realizada en el informe pericial adjunto con la demanda, en cuanto describe una cicatriz postquirúrgica en 4º dedo de la mano derecha que no existe ni es percibida por el propio paciente a preguntas expresas del perito.

Se afirma que no procede valorar ningún perjuicio moral por pérdida de calidad de vida porque solo se puede evaluar en caso de que el perjudicado tenga más de 6 puntos de secuelas acorde al baremo de la Ley 35/2015. Se añade que no consta acreditado ninguna resolución del ISS que otorgue ninguna incapacidad permanente en ningún grado al paciente. Por tanto no consta acreditado la pérdida de la actividad laboral o profesional a consecuencia de los actos médicos objeto de demanda patrimonial, confirmando el paciente que tenía una carnicería y que permanecía cerrada desde el 17 de junio de 2017 a consecuencia de un accidente laboral previo sobre el pie izquierdo.

En lo que se refiere a la necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos por prótesis y ortesis se indica que deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas. No consta ningún informe médico que indique la necesidad de llevar ninguna ortesis. Durante la exploración al paciente no presenta ninguna ortesis ni le indica que la necesite.

Respecto al perjuicio patrimonial por lucro cesante, en relación a la solicitud formulada en la demanda de una indemnización fruto de la necesidad de jubilación anticipada fruto de los actos médicos reclamados, se reitera que no existe ningún informe de resolución de Incapacidad Permanente emitido por el INSS. Según lo referido por el paciente durante la entrevista realizada por el perito, antes del accidente ya estaba de baja fruto de un accidente laboral por un traumatismo sobre el primer y segundo dedo del pie izquierdo y 2ª desde el día 17 de junio de 2017. Llevaba de baja 2 años porque no podía andar ni permanecer de pie durante su jornada laboral. Se recoge que le manifiesta el actor que tenía una carnicería que permanece cerrada dese el 17 de junio de 2017 y dada de baja de actividad desde diciembre de 2017. Por ello, concluye el perito que no procede ninguna estimación del lucro cesante por perjuicio patrimonial.

En cuanto a la intervención quirúrgica se dice en dicho informe que se encuadra dentro de la Intervención Quirúrgica del Grupo III, 816,87 euros.

En cuanto al criterio de la pérdida de oportunidad se señala que el SESPA no es responsable del accidente que causó la fractura del dedo por lo que, solo podría considerarse la diferencia del resultado esperado con un tratamiento inicial frente al realizado un mes más tarde. La probabilidad de no recuperar un arco de movilidad en flexo-extensión óptimo del cuarto dedo de la mano derecha es, en el mejor de los casos, de un 10%, por lo que el total de la indemnización debe ser minorado porcentualmente en, al menos, un 10%.

El perito Don Balbino en su comparecencia judicial se ratificó en ambos informes periciales. En relación al informe del Dr. Prudencio, sobre el perjuicio fisiológico/orgánico, manifestó que el baremo de la Ley 35/2015 para la limitación funcional de los dedos, con excepción del primer dedo, designa solamente un punto por limitación de la movilidad de dicho dedo. En este caso, la limitación funcional es leve y así está acreditado por los informes médicos del Servicio de Rehabilitación del HUCA y por el cirujano plástico Dr. Leandro, que señala que la limitación que tiene es solo de la articulación interfalángica distal del cuarto dedo de la mano derecha con una limitación de 20º. En la exploración realizada por el perito confirma que solo hay una limitación leve de la articulación interfalángica distal del cuarto dedo de la mano derecha y una mínima limitación de la articulación interfalángica proximal del mismo dedo y por eso la valoración solo deben ser dos puntos. Señaló que la artrosis postraumática provoca limitación de la funcionalidad, por eso el baremo valora la limitación de la funcionalidad, no la causa. La propia rigidez genera la molestia leve.

En cuanto al perjuicio estético que el perito valoró en un punto en su primer informe, y no valora en el segundo, indicó que en el informe adjunto con la demanda el otro perito señala que hay una cicatriz, pero en la exploración que ha realizado el perito compareciente no hay cicatriz. Se hizo una reducción cerrada en el quirófano con anestesia, se puso el hueso en su sitio, y se aplicaron unas agujas de Kirschner para sujetar y mantener el hueso en su sitio, pero no hay una cicatriz. No hubo cirugía abierta. Las agujas se las sacaron, son temporales y se introducen de forma percutánea, no hay una incisión. El paciente le dijo que no le hicieron cicatriz.

En cuanto a los días de pérdida temporal de calidad de vida, el perito indicó que el período de sanidad habitual para este tipo de lesiones está en torno a seis semanas. Este periodo hay que descontarlo del período final establecido. El período de sanidad finaliza el 27 de noviembre de 2019, que es cuando el médico rehabilitador entiende que no hay más posibilidades de curación y le da el alta. Después es visto por el cirujano plástico donde señala que la exploración es similar a la previa y por eso establece la sanidad en el alta del tratamiento rehabilitador. El 8 de enero de 2020 el paciente presenta la misma sintomatología, clínica, disfunción y limitación de la movilidad, no hay mejora en ese mes y medio adicional.

Preguntado sobre el período de sanidad de seis semanas, en el sentido de que si se hubiera diagnosticado un mes antes al actor la luxación tendría el mismo período de sanidad de 6 semanas, contestó que estamos hablando de un período de sanidad habitual para un tratamiento de una luxación cerrada, sin intervención quirúrgica. En este caso es una luxación importante, lo que condiciona un período de sanidad amplio. Preguntado sobre si se hubiese diagnosticado el día del accidente si cabría la posibilidad de que hubiese requerido una intervención quirúrgica, contestó que sí. Existe una parte importante de pacientes con una luxación postraumática que pueden requerir finalmente de cirugía y quedar con secuelas estéticas y funcionales. Señaló que estamos hablando de una pérdida de oportunidad. La probabilidad de necesidad de cirugía oscila en los estudios entre el 10 y el 30%, habiendo estimado la mejor opción para el paciente.

SEXTO.-Sobre el título de imputación de la responsabilidad de la Administración demandada.

En el presente caso, el examen de la prueba practicada pone de manifiesto la existencia de un retraso diagnóstico en la luxación de la articulación interfalángica distal del 4º dedo de la mano derecha, pues se ha acreditado que la articulación se encontraba luxada el 3-6-2019, el día en que acudió a urgencias por el traumatismo.

A la vista de dicha prueba consideramos que el daño sufrido por el actor debe reconducirse a la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues el caso enjuiciado se ajusta a la definición que de dicha doctrina se realiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016, recurso 4139/2014 en la que se señala que: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2011, recurso 3747/2009, con cita de otra de 23 de septiembre de 2010, afirma que: la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

En este sentido se recoge en el informe pericial realizado por el Dr. Arsenio (especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) de 28 de marzo de 2021, ya reseñado, que la luxación de la articulación interfalángica distal tiene como riesgo intrínseco la rigidez articular, la inestabilidad o luxación recidivante y la condropatía de la articulación y también señala que se han descrito casos en los que la reducción cerrada es imposible en pacientes que presentan luxación aguda por diferentes causas que hacen necesario el tratamiento quirúrgico.

El Dr. Prudencio en su informe pericial, aportado por la parte actora, admite que no se puede establecer con certeza que el resultado con un correcto tratamiento hubiera sido totalmente satisfactorio, no obstante desde esta perspectiva el resultado con un correcto diagnóstico y tratamiento habría contemplado un perjuicio estético por cicatriz posquirúrgica y orgánico y sensorial habría quedado: material de osteosíntesis y posiblemente molestias y/o leve rigidez residual, añadiendo en su conclusión final que con un correcto diagnóstico y tratamiento seguro habría llevado a una estabilización lesional con menos secuelas funcionales y sin una artrodesis de por medio y de considerable menos duración y penosidad evolutiva. Y en su comparecencia judicial manifestó, al ser preguntado sobre si hay posibilidades de curación total (en caso de tratamiento adecuado precoz), que puede haber una limitación funcional y añadió que en articulaciones pequeñas de la mano muy finas, cualquier lesión puede dar una secuela pese a que haya un tratamiento correcto.

Por tanto, puede afirmarse que, en términos de probabilidad, de no haberse producido un retraso en el diagnóstico de la lesión, el recurrente podría haber conseguido un menor período de estabilización lesional y un mejor resultado funcional en el dedo afectado. El diagnóstico de la lesión el día del accidente no hubiese garantizado la sanidad completa y definitiva del paciente, pero sí podría haber evitado, en buena parte, la prolongación del proceso curativo y el alcance de las secuelas. Nos encontramos, pues, ante pérdida de posibilidades terapéuticas por el retraso en el diagnóstico de la lesión que conlleva la responsabilidad de la Administración demandada, en base a la doctrina de la pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO.-Sobre las consecuencias indemnizatorias.

Tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): 'lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)'.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021 dijimos: 'En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

La indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama el recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

No existe certeza de que un diagnóstico temprano y certero de la lesión hubiese permitido una recuperación completa del paciente, pero sí cabe afirmar que la actuación de la Administración sanitaria le ha privado de un mejor diagnóstico y de otras opciones terapéuticas (reducción cerrada).

Pues bien, tomando en consideración las circunstancias que concurren en el presente caso, como son el período de curación del actor que se ha prolongado respecto al que sería esperable de haberse diagnosticado en un primer momento la lesión (en cuyo período no constatamos que hubiera una mejoría de su situación desde el 27-11-2019, en que es alta en el Servicio de Rehabilitación y el 8-1-2020, en que se emite informe por el Servicio Cirugía Plástica), el tener que haberse sometido a una intervención quirúrgica, con controles de la herida quirúrgica y retirada de las agujas, la entidad de las secuelas que padece, que han de valorarse en sus justos términos (en el informe de Rehabilitación de 27-11-2019 se recoge en relación a la función del 4º dedo que 'casi logra completo'), el hecho de que no existe una resolución del organismo competente de la Seguridad Social que le haya reconocido, con motivo de la lesión aquí enjuiciada, una incapacidad para desempeñar su profesión de carnicero resultando, a estos efectos, insuficiente el informe pericial aportado por el actor, en el que se señala que 'funcionalmente conserva fuerza', y la pérdida de probabilidades, con motivo del retraso en el diagnóstico definitivo de la lesión, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una mejor asistencia sanitaria, procede fijar en favor de aquél una indemnización que prudencialmente fijamos en la cantidad de 20.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses, a fecha de dictarse la presente sentencia.

OCTAVO.-Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139.1 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín en nombre y representación de Don Eutimio contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el SESPA el 3-7-2020, debemos anular y anulamos dicha resolución presunta, por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada, a quien en este sentido se condena, en la cantidad de 20.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.