Sentencia Administrativo Nº 573/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4396/2005 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00573/2008

Procedimiento Ordinario número: 4396/2005

Recurrente: María Teresa

Representante recurrente: CAROLINA MORENO VÁZQUEZ

Letrado recurrente: ANTONIO ULLOA ALLONES

Recurrido: CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA

Representante recurrido: LETRADO DE LA XUNTA

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a veinticuatro de julio de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4396/2005, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, actuando en nombre y representación de María Teresa, defendido por el Letrado D. ANTONIO ULLOA ALLONES contra el CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA, representado por el Procurador de los Tribunales D. LETRADO DE LA XUNTA

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó la Resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Urbanismo de 25 de mayo de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 13 de octubre de 2004, por la que se declararon ilegalizables las obras de construcción de una vivienda unifamiliar sita en el lugar de Quintans-Muxia y se decretó la demolición de la misma, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo, sin publicarse anuncios de la interposición del recurso, por no solicitarlo la parte recurrente.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, alegando como fundamento de su impugnación que cuenta con licencia para la construcción ganada por silencio administrativo positivo, en atención a que solicitó la licencia municipal el día 20/3/2003 y no se le notificó la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística hasta el 14/5/2004, de lo que concluye que había transcurrido un año y dos meses, por lo que, estableciendo el Art. 195.5 de la LOUGA que las licencias habrán de otorgarse en el plazo de tres meses, el transcurso del mismo determina que, conforme a lo dispuesto en los Arts. 43 y 44 de la LPAC , deba entenderse concedida por silencio administrativo positivo sin que pueda ser revocada por una acto denegatorio tardío.

En segundo lugar aduce que la licencia solicitada se ajusta al ordenamiento jurídico, habida cuenta que con arreglo a las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Muxia, el terreno se clasifica como no urbanizable de protección agrícola-ganadera en los que está permitida la realización de viviendas familiares siempre que estén vinculadas a una explotación agrícola o forestal, por lo entiende que es posible el otorgamiento de licencia directa sin necesidad de autorización alguna, además se respetan los parámetros urbanísticos impuestos, toda vez que la construcción cuenta solamente con bajo y planta por todos sus vientos, resultando la afirmación de que en el viento Este contaba de dos plantas de la circunstancia de que al tiempo de la visita de inspección se estaba ejecutando el sótano, por lo que se cumplen las alturas máximas y la superficie mínima, como resulta de que actualmente se hayan agrupado las fincas, además cuenta con un pequeño invernadero y un huerto, sin que las Normas Subsidiarias ni la LOUGA determine el tamaño de la explotación, por lo que termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule la resolución recurrida y declarando la obtención a la licencia por silencio administrativo positivo, condenando a la administración a pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de costas.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma señalando que como consecuencia de la visita de inspección girada el 28/1/2004, la Dirección General de Urbanismo ordenó la incoación del expediente de reposición el 5/5/2004, el terreno se encuentra clasificado como SUELO NO URBANIZABLE DE PROTECCIÓN AGRÍCOLA, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Muxía, aprobadas el 4/3/1994, sin que a la fecha de la incoación contara ni con licencia urbanística ni con la autorización autonómica, sin que pueda entenderse adquirida la autorización por silencio cuando con arreglo a la Ley 6/2001 de 29 de junio , el trascurso del plazo para el otorgamiento de la autorización tiene carácter negativo. En cualquier caso advierte que la recurrente fue declarada desistida de su petición por incumplimiento de un requerimiento que le fue cursado.

Por último señala que la vivienda, con independencia de la altura constada por el Inspector, resulta ilegalizable, por no encajar entre las autorizables con arreglo al Art. 37 de la LOUGA , por no desarrollarse en la finca ninguna actividad agrícola, el alta de la recurrente por estas actividades lo es en el municipio de CEE, la tipología de la vivienda no se corresponde con la rural vinculada a las explotaciones agrícolas, al tratarse de una vivienda unifamiliar tipo chalet y además no consta que se haya interesado su legalización en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LOUGA, como dispone la DT 5º, por lo que termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda.

Cuarto.- Por auto de 12 de enero de 2007 se fijo como indeterminada la cuantía del recurso Euros y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 23 de junio de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Primero.- Del contenido del expediente resulta acreditado que el día 28/1/2004 se giró visita de inspección y el vigilante constató que la vivienda de la demandante, por uno de sus alzados, concretamente el Este, cuenta con planta baja, dos altas y bajo cubierta, indicando que no había explotación agropecuaria alguna, en un informe posterior señala que la finca en la que se ubica no alcanza la superficie mínima, al tener 3788 metros cuadrados.

Se incorporó al expediente la Resolución de 6 de febrero de 2004 por la que se tuvo por desistida a la recurrente en la petición de autorización para llevar a cabo la construcción por falta de cumplimentación de un requerimiento (folio 4 del expediente).

Incoado el expediente de reposición de la legalidad urbanística por Resolución de 5/5/2004 (folio 33) en trámite de alegaciones la recurrente aportó escritura de agrupación de dos fincas, otorgada el 2/3/2004, por lo que la finca alcanza la extensión de 7.576 metros cuadrados, señala que solo cuenta con bajo y planta, además de un sótano y que en breve será modificada la clasificación del suelo según avance del PGOM (folio 51).

Segundo.- Argumenta la recurrente que obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 42 y 43 de la LPAC , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , habida cuenta del tiempo transcurrido entre la petición de la licencia en el Ayuntamiento (20/3/2003) y la fecha de notificación del acuerdo de incoación del expediente de reposición por la Consellería. Pero admitido por ambas partes que el Suelo sobre el que se llevó a cabo la edificación está clasificado, por las normas subsidiarias de planeamiento del Concello de Muxia, como Suelo No Urbanizable de Protección Agrícola, con arreglo a lo dispuesto en el apartado f) de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, le resulta de aplicación lo dispuesto en esta Ley para el Suelo Rústico, por lo que con arreglo al Art.37.2 en relación con el Art. 33.2 letra h) las construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera resultan autorizables por la Comunidad Autónoma, con arreglo al procedimiento establecido en el Art. 41 de la misma ley , resultando además esta autorización, por disposición expresa del Art. 196.4 , imprescindible para que pueda otorgarse la licencia municipal. Pues bien, resulta del expediente que la actora fue declarada desistida de su petición por falta de cumplimentación de un requerimiento obrante al folio 11 del expediente remitido por el Concello de Muxia, por lo que mal puede entenderse adquirida por silencio la licencia cuando la actora no cumplimento un requisito preceptivo para su otorgamiento, por lo que no cabría entender que la documentación estuviera completa, como exige el Art. 195.5 de la LOUGA para su adquisición, por otra parte, con arreglo al apartado 1 del mismo artículo, nunca se pueden entender adquiridas por silencio licencias en contra del planeamiento urbanístico, por último ha de recordarse que la más actual doctrina del T.S. señala la imposibilidad de entender adquiridas por silencio licencias en contra de la normativa urbanística, en este sentido se pronuncia la St. del T.S. de 17 de octubre de 2007 (Ref. el derecho 2007/199819 Pte. Segundo Menéndez) que señala "...No compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", siendo una norma con ese rango, como lo era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992, que tiene el carácter de legislación básica según resulta del fundamento jurídico número 34 , párrafo cuarto, de la STC 61/1997 , y que no fue derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 , la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó la licencia objeto de la litis que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico..." pues bien, como se dijo, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma el Art. 195.1 párrafo primero de la LOUGA impide la adquisición por silencio de licencias en contra de la normativa urbanística, por último el Art. 34.3 de la misma sanciona con la nulidad de pleno derecho las licencias municipales para usos autorizables y otorgadas sin la previa licencia de la Comunidad Autónoma, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

Tercero.- Pretende la recurrente acreditar que la obra se ajusta a la normativa urbanística sobre la base de un acta notarial de presencia y una serie de fotografías con las que trata de acreditar que la vivienda cuenta solo con bajo y planta, además de estar vinculada a las actividades agropecuarias de la recurrente.

De la documental aportada al expediente resulta que el marido de la actora otorgó la escritura de agrupación de fincas, el 2 de marzo de 2004, pasando la única finca resultante a alcanzar una superficie de 7.576 metros cuadrados, pero admitido en la demanda que en la finca solo cuenta con un pequeño invernadero y un huerto, resulta una "explotación" excesivamente modesta para tan considerable extensión de terreno, tampoco resulta suficiente la inscripción como explotación porcina para el autoconsumo, otorgada a la recurrente el 28/3/2005, para acreditar la existencia de una explotación ganadera en la finca, a la que habría de estar vinculada la construcción, con arreglo a la literalidad del Art. 33.2 letra h) de la LOUGA.

Otro tanto cabe decir de alturas en la construcción, habida cuenta de que se trata de justificar el error del vigilante de la existencia de un sótano, pero de la fotografía aportada por éste resulta que en todas las plantas, y son tres, cuentan con ventanas, lo que resulta inverosímil para un sótano.

Por último no resulta acreditado que la construcción llevada a cabo por la recurrente responda a las características impuestas en el Art. 42 de la LOUGA , por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en nombre y representación de María Teresa, contra la Resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Urbanismo de 25 de mayo de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 13 de octubre de 2004, por la que se declararon ilegalizables las obras de construcción de una vivienda unifamiliar y se decretó la demolición de la misma, sita en el lugar de Quintans-Muxia, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Julio César Díaz Casales, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.