Sentencia Administrativo Nº 573/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1846/2008 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1/001846/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, diecisiete de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM. 573

En el recurso de apelación núm. AP-1846/2008, interpuesto por D. Oscar , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Gallinas Rodríguez, y defendido por el Letrado don Francisco Solans Puyuelo, contra la "Sentencia número 163/08, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Valencia, que desestima el recurso interpuesto contra resolución del Delegado del Gobierno en Valencia dictada en fecha 19 de julio de 2006 por la que se impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 ."

Habiendo sido parte en autos como parte apelada la DELEGACION DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y dirigida por LA ABOGACIA DEL ESTADO y Magistrado ponente (P.R.) el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara el recurso, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia revocando la dictada en instancia, declarando no ajustada a derecho la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de mayo de dos mil diez, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Oscar, interpone recurso de apelación contra la Sentencia número 163/08, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de los de Valencia, que desestima el recurso interpuesto contra Resolución del Delegado del Gobierno en Valencia dictada en fecha 19 de julio de 2006 por la que se impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 .

El apelante, en síntesis tras sostener como motivo el error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial toda vez que la expulsión se sustenta únicamente en la situación de estancia irregular, considera que se ha roto el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción , pues debió serle aplicada la multa económica como alternativa a la medida de expulsión del territorio nacional a la luz del principio de proporcionalidad. Sostiene el apelante, la falta de prueba por parte de la Administración de los hechos que le imputa en la Resolución recurrida, así como la falta de prueba del arraigo y de medios de vida conocidos, por cuanto esta carga de la prueba considera que incube a la Administración manteniendo que no existen razones por las cuales proceda la expulsión y no la multa como sanción, al no constar tampoco debidamente motivada la Resolución.

Por el contrario la Administración demandada sostiene que la Sentencia de instancia, efectivamente, refiere la doctrina del T.S. vertida sobre el particular (Sentencia de 27.01.2006 ) y concluye en la motivación suficiente de la Resolución sancionadora que justifica plenamente la expulsión del apelante, a la vista del contenido del expediente Administrativo.

Si bien como primer motivo debe de estudiarse la alegación de incongruencia de la Sentencia, en cuanto manifiesta que ésta no se ha pronunciado sobre la pretendida caducidad del procedimiento Administrativo sancionador sostenida en la instancia , motivo este que debe de desestimarse sobre la base de que existe pronunciamiento expreso de la Sentencia en su fundamento de derecho segundo no acogiendo dicho motivo, por cuanto considera que no habiéndose negado en la vista por el letrado que la Resolución fue notificada en fecha 7 de septiembre de 2006 a éste, que ostentaba su representación, de tal modo que la confirmación por el Letrado de haber recibido la Resolución y de haber sido notificado, es suficiente para entender que no se ha infligido indefensión alguna ni perjuicio procedimental al recurrente , y que no se ha producido la caducidad del procedimiento.

SEGUNDO.- Efectivamente como defiende el abogado del estado, la Sentencia apelada hace un análisis de la situación de hecho y jurídica del apelante, concluyendo que la Resolución administrativa que acuerda la expulsión es ajustada a Derecho, si bien reduce el periodo de prohibición de entrada a tres años al considerar que no concurren las circunstancias delictivas que sirvieron de criterio a la Administración para graduar el periodo de prohibición de entrada y fijarlo en siete años.

Nos encontramos ante una Sentencia que analiza la expulsión de un ciudadano extranjero por carecer de permiso de residencia o documento que le permita su estancia legal en España.

La Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 ), de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 53 . a) como infracción grave "...Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia" , estableciendo como sanción el art. 55 de la citada Ley la sanción de multa y el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional "...Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves , o conductas graves de las previstas en los apartados a) , b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente Administrativo....".

El proceso ha acreditado que carece de dichos permisos como recoge la Resolución administrativa y la sentencia apelada, pero es que la propia Resolución administrativa añade la situación de falta de medios de vida conocidos y de arraigo en nuestro país.

TERCERO.- En síntesis, pues a la vista de lo anterior , lo que vienen a sostener la apelante en su recurso frente a la Sentencia, es la incorrecta interpretación de los artículos 53, 55 y 47 de la Ley Orgánica de 11 de enero, respecto de las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, en cuanto al considerar que la sanción impuesta es desproporcionada respecto al supuesto de hecho considerado dado que entiende que no se ha tendido en consideración su situación , a lo que añade la falta de la debida motivación en la resolución que razone la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, que solicita por menos perjudicial para el recurrente.

En cuanto al fondo , efectivamente, la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 ), de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 53 . a) como infracción grave "...Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos , cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente....", estableciendo como sanción el art. 55 de la citada Ley la sanción de multa y el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional "...Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b) , c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo....", los preceptos citados no resultan incompatibles, la ley establece como sanción la multa y, como hacen otras normas del ordenamiento jurídico no sólo tiende a sancionar sino al restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado y, este restablecimiento nos lleva a la expulsión; efectivamente , si la Administración se limitase a imponer la sanción de multa estaría permitiendo que una persona que no cumple los mínimos requisitos legales permaneciera en España de modo ilegal, la única forma de restablecer la legalidad es acordando la expulsión del territorio nacional y con ello cumplir las previsiones de la Ley , máxime cuando no se ha acreditado el arraigo para permanecer en el territorio nacional tal como lo entiende el Tribunal Supremo (Sala Tercera-sección Sexta) en su Sentencia, entre otras, 14.6.2001 .

El TS, en Sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es , pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten , además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora.

CUARTO.- Pues bien , esto último es lo que ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente Administrativo) de hallarse la apelante, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

A tal efecto el concepto de arraigo refiere al arraigo familiar, que debe caracterizarse, como nota distintiva, por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos) , que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

No habiendo probado el apelante la existencia de esos vínculos , no podemos admitir la existencia de arraigo en el apelante, pues no coexisten en el recurrente las precisiones de la integración social que se exige para hablar de arraigo a fecha de los hechos, y que deriva de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales, del grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales , así como del arraigo familiar, que debían haberse justificarse por el interesado. Y debiendo estarse al concepto de arraigo que perfilado por la jurisprudencial, que permite considerar aquél como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral , académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país, resulta que de ninguna de las pruebas aportadas al proceso en su primera instancia, se desprende el arraigo citado, ni en su conjunto de sus apreciaciones puede entenderse acreditada la existencia de tal situación.

Y si bien, ciertamente , como alega el recurrente, con carácter general debe recordarse que, ciertamente, como ha establecido de forma reiterada el Tribunal Constitucional, -entre otras puedan citarse las Sentencias 76/1990 , y 14/1997, de 28 de enero -, no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido , el Derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador , debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio; más también no puede afirmarse que no exista prueba sobre su estancia irregular en España a los efectos de su integración en la infracción grave del artículo 53.a de la LO 4/2000, cuando de las actuaciones de la Brigada Provincial de Extranjería se infiere que el detenido no acredita documentación que le autorice a residir en territorio nacional, ni documentos que acrediten en su caso, la entrada en territorio nacional o permisos en su caso solicitados, como tampoco aporta documento alguno del que se infiera la tenencia de medios lícitos de vida, ante estos elementos de prueba e indicios , cuando se puede esgrimir que la carga de la prueba recae sobre la actora , esto es, acreditar la tenencia de documentos que legalicen su situación, es decir, que ha entrado en España con los requisitos a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre y 14/2003, de 20 de noviembre , y que posee, al menos, visado de estancia (art. 25 bis LO 4/2000 ) o autorización de residencia. Del mismo modo corresponde al recurrente que es quién corre con la carga de la prueba, acreditar en su caso la documentación que le autoriza a la situación de estancia en el territorio nacional, o bien acreditar el arraigo alegado y la tenencia de medios lícitos de vida pretendiendo la aplicación de la sanción económica en lugar de la expulsión, pues es él quién se ha colocado en la situación irregular que se le reprocha.

La actora no ha probado, ni siquiera indiciariamente que, disponga de medios lícitos de vida , ni la existencia de esos vínculos que el arraigo exige para estimar su efectividad a los efectos del proceso.

QUINTO.- Por todo lo cual, la permanencia ilegal y los hechos que constan en el expediente Administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional. En este sentido se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso nº 6969/2007, Sentencia de fecha 25.10.2007, en la que dice; "...se halla suficientemente motivado conforme al art. 54.1.a de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del Derecho de defensa en vía administrativa y judicial , sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible...".

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso a la parte apelante si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 euros por la representación, salvo que el condenado a su pago sea titular del Derecho de asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso estará obligado en los términos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Oscar, contra la Sentencia número 163/08, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de los de Valencia , que confirmamos íntegramente. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante que se limitan en su importe, a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 euros por la representación , más el I.V.A. correspondiente , salvo que el condenado a su pago sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso estará obligado en los términos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilm. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.