Sentencia Administrativo Nº 573/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 436/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de junio de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 573/2015

En el recurso de apelación número 436/2013.

Es parte apelante TARANCÓN INFRAESTRUCTURAS, S.L.U., representado por la procuradora Dª Lidón Jiménez Tirado y defendido por el letrado D. Mariano Ayuso Ruiz-Toledo.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE,representado por la procuradora Dª Purificación Higuera Luján y defendido por el letrado D. Mariano Ibáñez Gosálvez.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 187/2013, de 9 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 371/2012.

La decisión judicial a quodesestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Tarancón Infraestructuras, S.L.U. formuló contra un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante de 6 febrero 2012 - que fue confirmado el 2 de abril de ese año -, por medio del que se resuelve no devolver la fianza provisional que había presentado la Unión Temporal de Empresas adjudicataria del:

'... contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca de Alicante'.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 187/2013, de nueve de mayo, dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) confirmando en su integridad el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alicante de fecha 2 de abril de 2012, por considerar que el mismo es acorde a Derecho. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado par la votación y fallo del recurso el día dieciséis de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Tarancón Infraestructuras, S.L.U., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 187/2013, de 9 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 371/2012.

La decisión judicial a quodesestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta entidad mercantil formuló contra un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante de 6 febrero 2012 - ratificado el 2 de abril de ese año -, que resuelve no devolver la fianza provisionalque había presentado la Unión Temporal de Empresas adjudicataria del:

'... contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca de Alicante'.

Para ello tiene en cuenta que:

'... Para la correcta resolución de la cuestión (...) debemos partir del contenido del artículo 62 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas '.

'... sostiene la actora que la efectiva retirada de su inicial proposición fue debida a la imposibilidad sobrevenida de obtener financiación bancaria necesaria para el desarrollo del contrato en los términos fijados en el Pliego, calificando dichas circunstancias como objetivas y sobrevenidas'.

'... Entiende por tanto la jurisprudencia que la UTE licitadora, al tiempo de presentar su propuesta, debería tener ya pactada la financiación, asegurándose, tras el estudio de la operación económica por parte de las entidades bancarias, que era factible la obtención de la misma'.

'... ni se ha acreditado que la UTE licitadora tuviera efectivamente pactada la financiación al tiempo de presentar la proposición, con una entidad en concreto, ni que la misma, por causas ajenas a la voluntad de la UTE hubiera desestimado la operación apartándose de ésta de manera sobrevenida'(fundamento de derecho segundo, sentencia de 09/05/2013 ).

SEGUNDO.- La parte impugnante estima que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no ha visualizado ni concedido importancia suficiente a una serie de hechos que, para esta parte procesal, decantan la solución del litigio a favor de la necesaria devolución a Tarancón Infraestructuras, S.L.U., del importe económico que entregó en concepto de garantía provisional para tomar parte en un contrato de concesión de obra pública.

El primero es el de que (a) la retirada de la proposición que había presentado la Unión Temporal de Empresas adjudicataria de ese contrato - de la que formaba parte la actual apelante - sí dispone del carácter de justificada.

Éste es el concepto matriz sobre el que circunvala la apelación, al afirmar el artículo 62 del RD 1098/2011 que:

'1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación, o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el tesoro público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida'.

Y, para obtener tal consecuencia jurídica, se detiene en la afirmación de que las ( b) '... óptimas relaciones comerciales'(página 15ª, escrito de apelación) que mediaban entre los miembros de la UTE, Tarancón Infraestructuras, S.L.U. y Licuas, S.A., así como la 'excelente situación crediticia'(página 15ª) de ambas empresas, que fue justificado en los autos, se sigue que la negativa de éstas a financiar el contrato no era, en absoluto, previsible para quien en el proceso 371/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, actuó como solicitante de la tutela judicial.

En palabras de su defensa en juicio:

'... lo capital ahora es destacar cómo mi mandante y Licuas, S.A. se vieron sorprendidos por el cambio de criterio de las entidades bancarias que en principio no se opusieron a financiar el proyecto, para luego variar su decisión en el sentido de no apoyar la operación a través de los oportunos préstamos',páginas 15ª y 16ª.

Las resoluciones administrativas se ven afectadas por la deficiencia jurídica denominada ( c) desviación de poder, al haberse emitido con una finalidad u objetivo recaudatorio:

'... la decisión de incautación de la garantía no se fundó (...) en la existencia de daño alguno para la Corporación Local alicantina (...) se inició por el Ayuntamiento una nueva licitación para la concesión de obra pública que nos ocupa'(página 16ª, apelación).

Por último (d):

-anota las discrepancias que median entre el supuesto de hecho que fue resuelto por la decisión judicial del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid cuyo texto reproduce en el fundamento de derecho segundo de la sentencia 187/2013 , y el que dio lugar al proceso 371/2012, Contencioso 4 de Alicante:

'... Y ello, desde el momento en que en aquel caso había quedado probado que el licitador se había presentado al procedimiento concurrencial de que se trata de forma totalmente arbitraria, sin haber contactado siquiera - al parecer - con entidad financiera alguna'(página 18ª);

-se remite a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 , '... que citó esta parte en su demanda y en la que se expone un supuesto de retirada de una proposición de una licitación pública que se justificó', página 18ª;

-observa que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante llegó a un resultado jurídico diverso en el recurso que, y frente a los mismos actos administrativos que aquí conforman el eje de la discusión, planteó Licuas S.A. Se trata de la sentencia 33/2013, de 25 de enero :

'... es cierto que el recurrente debió obtener la oportuna financiación antes de concurrir a la licitación, lo que, en suma, dotaría a su oferta de cierta seriedad y sensatez (...) Ahora bien, esa circunstancia debe ser puesta en el actual contexto de crisis económica generalizada que, como por todos es sabida, dificulta el acceso de las PYMES a la financiación de las entidades bancarias'.

'Así las cosas, sería razonable entender que inicialmente el proyecto de la mercantil recurrente podía tener visos de viabilidad, a efectos de financiación, y que con posterioridad la demandante pudiese encontrar dificultades a la hora de concretar la financiación de su proyecto'.

'... lo cierto es que la retirada de la mercantil recurrente del proceso de licitación encuentra amparo en la grave situación económica que afecta no sólo a España si no al resto del mundo. La valoración de dichas circunstancias exige moderar la incautación llevada a cabo por la Administración, siendo admisible que incaute la mitad de la garantía constituida'(fundamento de derecho tercero).

TERCERO.- No coincide el tribunal con la tesis que Tarancón Infraestructuras, S.L.U. ofrece en el rollo de apelación 436/2013.

Y ello es así en función de que:

1.- '... en un primer momento las entidades bancarias consultadas por los miembros de la UTE consideraron interesante y factible financiar a estas empresas para desarrollar el objeto del contrato'(página 12ª, escrito de apelación).

a.- El escrito de apelación que presenta Tarancón Infraestructuras, S.L.U., no se remite a los precisos, certeros elementos probatorios de los que este tribunal pueda derivar la consecuencia jurídica de que, efectivamente, esta sociedad había desplegado una diligenteactividad con una/varias entidad/es bancarias y que, consecutivamente, el supuesto fáctico queda inmerso dentro de las lindes del concepto jurídico al que hace referencia el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas :

'1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación'.

Para llegar a este resultado, es indispensable poner en manos de la jurisdicción los hechos determinantesque muestren cuáles fueron, en concreto, esas actuaciones desarrolladas ante las entidades crediticias.

En el recurso de apelación 436/2013, tal demostración probatoria ha sido simplemente sustituida por unas alegaciones, de parte, en el que se destaca la existencia de unas 'óptimas relaciones comerciales' entre las dos entidades mercantiles que constituyeron la Unión Temporal de Empresas a la que el Ayuntamiento de Alicante adjudicó un contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca de esta población, junto la vigencia de una 'excelente situación crediticia' de Licuas, S.A. y de Tarancón Infraestructuras, S.L.U.

Estas menciones le permiten afirmar que existió un cambio de criterio en las entidades bancarias - cuyos nombres ni siquiera se citan en el escrito de recurso, que en todo momento se mueve en un plano de abstracción, sin atenerse al detalle de los datos fácticos que solidifiquen la postura jurídica que, según la apelante, constituye aquí la más plausible en Derecho -:

'... que en principio no se opusieron a financiar el proyecto, para luego variar su decisión en el sentido de no apoyar la operación a través de los oportunos préstamos'.

b.- Sin la aportación, a la controversia, de esos medios de prueba relativos al singular comportamiento seguido por Tarancón Infraestructuras, S.L.U., a los efectos de lograr la financiación bancaria que precisaba el contrato de concesión de obra pública que el Ayuntamiento de Alicante adjudicó a una Unión Temporal de Empresas de la que formaba parte esta entidad, es certero que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de esta ciudad acertó al situar el supuesto de hecho abierto en los autos 371/2012 dentro del marco del concepto jurídico 'injustificadamente', artículo 62 del Real Decreto 1098/2011 .

Téngase en cuenta, a este respecto, que en el escrito de apelación no existe la menor referencia fáctica que tenga que ver y/o que analice el específico perfil económico que presentaba un contrato de concesión de obra pública de un importante relieve dinerario como es la construcción y explotación de un aparcamiento municipal, demostrando en qué términos había obtenido de una/varias entidad/es bancaria/s la conformidad a financiar las exigencias económicas involucradas en el desarrollo del vínculo jurídico que se establecería, en su caso (para el supuesto de que la UTE de la que formaba parte la apelante fuese considerada como óptimo contractual), entre Tarancón Infraestructuras, S.L.U., y el Ayuntamiento de Alicante.

Ni una sola mención a las concretas negociaciones seguidas con ellas aparece en el escrito de apelación.

2.- '... la sentencia opta por no hacer abstracción del contexto económico actual' (página 13ª, escrito de apelación).

La representación procesal de Tarancón Infraestructuras, S.L.U., se remite a la decisión judicial que otro de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Alicante dictó en el seno del recurso seguido por el otro miembro de la U.T.E.- a la que se adjudicó el contrato de construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la plaza Séneca - frente a las decisiones procedentes del Ayuntamiento de Alicante de 6 febrero y 2 abril 2012 que acordaron no devolver la fianza provisional entregada por quienes habían formulado la mejor oferta.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante modera la responsabilidad de Licuas, S.A., al entender que la situación de crisis económicaen la que se hallaba inmerso nuestro país en el momento de desplegarse la actividad contractual que dio lugar a los actos administrativos que se impugnan en vía judicial, permite variar el importe económico de la fianza provisional entregada por esta empresa que ha de devolverse al Ayuntamiento de Alicante. Y, con esta perspectiva, establece en su parte dispositiva que dicho importe pasa de 50.000 € a 25.000 €. Se trata de la sentencia 33/2013, de 25 de enero .

Sobre esta cuestión, la Sala observa que:

-lo primero que ha debido exhibir Tarancón Infraestructuras, S.L. (en el seno del recurso de apelación 436/2013) es que el argumento en cuestión fue opuesto en el escrito de demanda de los autos 371/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, al no ser posible variar, en la segunda instancia, los motivos de impugnación ya ofrecidos en la primera;

-por ese motivo, debió alegar la concurrencia de un supuesto de incongruencia omisiva.Si ha faltado esa incongruencia (es decir, la falta de relación entre los argumentos vertidos por las partes del proceso y la justificación judicial), no cabe examinar ahora, por una causa de corte procesal, si la crisis económica es una razón lógica que abone la reducción de la cuantía a devolver por Tarancón Infraestructuras, S.L.U., en concepto de fianza provisional.

3.- '... sentencia del TSJCM de 28 de junio de 2012 (...) sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 '(página 18ª, escrito de apelación).

A la vista de que el tribunal ha asumido como lógica, congruente en Derecho y atenida al sentido vigente en el enunciado normativo que dio lugar a la decisión administrativa confirmada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, no es preciso desplegar ya mayor actividad de análisis acerca de las disimilitudes objetivasque median entre el supuesto de hecho que fundó la decisión tomada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (en la decisión judicial a la que se remite la sentencia del Juzgado nº 4) frente al supuesto de hecho que ofrece el recurso de apelación 436/2013.

4.- '... la decisión de la incautación de la garantía no se fundó (...) en la existencia de daño alguno para la Corporación Local alicantina' (página 16ª, escrito de apelación).

Este argumento adolece de la siguiente deficiencia: la normativa aplicable de ninguna forma condiciona la emisión de un acuerdo como el emitido el 6 de febrero de 2012 por el Ayuntamiento de Alicante (el de no devolución de la fianza provisional entregada por el adjudicatario de un contrato público), a la concurrencia de un dañocausado al Ente público contratante. Esta normativa - se trata del precepto cuyo contenido fue reproducido en el fundamento de derecho primero - se limita a vincular la falta de devolución de la fianza provisional al hecho de que:

'1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación (...) se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el tesoro público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida' ( artículo 62, Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).

El enunciado legal, con claridad y taxatividad, hace mención a que: '... se procederá a la ejecución de la garantía provisional'.

Por lo demás, parece certero que nos situamos muy fuera del espacio de alcance al que llega la 'desviación de poder', que carece de mayor relación con los datos que aparecen en el rollo de apelación 436/2013.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el rollo 436/2013 a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por TARANCÓN INFRAESTRUCTURAS, S.L.U., contra la sentencia 187/2013, de 9 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 371/2012.

La decisión judicial a quodesestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta entidad mercantil presentó contra un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante de 6 febrero 2012 - que fue confirmado el 2 de abril de ese año -, por medio del que se resuelve no devolver la fianza provisionalque había presentado la Unión Temporal de Empresas adjudicataria del:

'... contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca de Alicante'.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.