Sentencia Administrativo Nº 574/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 724/2009 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00574/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SENTÈNCIAnúm. 574

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón

Palma, a 23 de juliol de 2013

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 724 de 2009, dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, l'entitat Llobet Tur SA., representada pel procurador dels Tribunals Sr. Silvestre Benedicto i assistida per l'advocada Sra. González Cardona, i, d'altra, com a Administració demandada, el Consell Insular d'Eivissa, representada pel procurador Sr. Nicolau Rullán i assistida per la seva advocada Sra. Torres Torres. En la qualitat de part ha intervingut l'Ajuntament d'Eivissa, representat per la procuradora Sra. Ferrer Mercadal i dirigida pel lletrat Sr. Orihuela Romero.

L'objecte del recurs és l'acord de la Comissió insular d'urbanisme i patrimoni històric-artístic del Consell Insular d'Eivissa, dictat el dia 4 d'agost de 2009, d'aprovació definitiva de la revisió del Pla general d'ordenació urbana d'Eivissa, publicat que fou en el BOIB d'1 de setembre següent.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el del tràmit previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila , President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu i anunciar la seva incoació.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es va posar de manifest en Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La referida demanda fou deduïda dins el termini legal al·legant-se en ella els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i interessant de la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per la part actora. Proposta i admesa que fou en forma documental, testifical-pericial i pericial es practicà amb el resultat que és de veure a les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; cosa que així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 16 de juliol de 2013.

Fundamentos

PRIMER .- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de l'acord de la Comissió insular d'urbanisme i patrimoni històric-artístic del Consell Insular d'Eivissa, dictat el dia 4 d'agost de 2009, d'aprovació definitiva de la revisió del Pla general d'ordenació urbana d'Eivissa, publicat que fou en el BOIB d'1 de setembre següent.

En concret la impugnació va referida a la delimitació de la Unitat d'actuació núm. 26 cas Ferró. Unitat d'actuació que ve conformada per tres terrenys, la primera de la part actora, la segona de l'Ajuntament i la tercera on hi ha habitatges. Per tant, a la pètita s'interessa que es deixi sense efecte aquesta delimitació i les determinacions contingudes en ella. Delimitació que comprèn les cases de cas Ferró i els terrenys de GESA.

La part recurrent és la propietària d'una parcel·la de 3.810 m2 de superfície que és la núm. 1 del Pla parcial del Sector 3 del Pla general d'ordenació urbana d'Eivissa i de les 3 a les quals ens hem referit al paràgraf anterior.

Assenyalarà la part actora, i fem la cita textual:

'en la que se procedía, de forma manifiestamente irregular a la inclusión de una parcela propiedad de mi representada y procedente de la ejecución y consiguiente reparcelación del Sector 3, así como de una parcela municipal de cesión obligatoria y gratuita a favor del Ayuntamiento en dicho sector calificada como zona verde y a la que se le asignaba ahora un aprovechamiento lucrativo como suelo industrial'.

En diu, al voltant de l'anterior, que la referida Unitat d'actuació s'havia introduït després del darrer tràmit d'informació pública com a modificació considerada com a no substancial per la Corporació.

En definitiva, la nul·litat a la qual aspira la part recurrent s'empara en els següents motius:

1r.- Que no es pot delimitar una unitat d'actuació sobre un sòl urbà consolidat ni incloure en ella parcel·les que gaudeixen de la referida consideració.

2n.- Que no es poden incloure parcel·les que ja ho són com a resultat d'una unitat d'actuació - en aquest cas Sector 3 - i que han complert amb les obligacions de cessió i equidistribució.

3r.- Que és improcedent i no es justifica la creació artificiosa d'una unitat d'actuació amb l'única finalitat de l'obtenció d'un vial, i

4t.- Que no es pot alterar de forma capritxosa i immotivada la qualificació d'espai lliure públic de la parcel·la de 8.469 m2 de cessió gratuïta a favor de la Corporació en el projecte de compensació del Sector 3 - parcel·la resultant núm. 17 - assignant-li ara un ús lucratiu industrial.

SEGON .- Calgui dir, ab initio, que l'Administració gaudeix de plena discrecionalitat en la tasca planificadora del territori, la qual cosa no ha de confondre's amb arbitrarietat. Aquesta discrecionalitat és indiscutida per la Jurisprudència, que reconeix que l'Administració planificadora ha de tenir plena llibertat a l'hora de triar el model de desenvolupament territorial i urbà que pretén.

La discrecionalitat no està exempta de control jurisdiccional, la funció revisora examina si la decisió del planificador guarda coherència amb els elements o realitat fàctica que sustenta la seva decisió, de manera que, quan la conclusió discrepa de la lògica o de la congruència intel·lectiva, o apareix una desviació injustificada dels criteris generals del pla, ha de considerar-se que la decisió és nul·la per arbitrarietat, enfront de la qual els poders públics no hi poden caure - art. 9-3 de la CE -. Podem citar aquí, entre altres, les sentències del Tribunal Suprem de 22 d'octubre de 1990 , 11de febrer de 1991 i 20 de maig de 1992 .

A la sentència núm. 181 de 28 de febrer de 2013 , dictada a les actuacions 735 de 2009, resolent una impugnació força semblant, però que afectava a altre indret de la ciutat d'Eivissa, nosaltres vàrem assenyalar, en una tesi de caràcter general que és aplicable aquí, que:

'El debate planteado exige ser abordado desde la perspectiva de la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sin que sea admisible ni puedan ser acogidas planteamientos de pura oportunidad, ya que el Municipio en este caso el Ayuntamiento de Ibiza ostenta dentro de su término municipal la plena competencia para dibujar y diseñar urbanísticamente el modelo de ciudad que desea.

Así las cosas y planteada por la parte la ausencia de justificación razonable del actuar administrativo consistente en el ensanchamiento del vial que confronta con su propiedad, desde la trascendental sentencia del TS de 13 de febrero de 1.992 reiterada por la de 21 de septiembre de 1993 y ulterior jurisprudencia uniforme y constante, ha de señalarse que la racionalidad en la actuación administrativa deriva de unas directrices o criterios de ordenación que necesariamente han de encontrarse en lo que es la Memoria del Plan. La motivación de esa actuación exige, en aras al principio de seguridad jurídica al que están afectos todos los poderes públicos en atención a lo dispuesto en el artículo 9-3 de la CE , que la administración exponga de forma necesaria e ineludible, las pautas a las que vendrá sujeta en el despliegue de su actuación en el que es posible la decisión discrecional y el planeamiento permite esa discrecionalidad, que sin embargo, no se identifica con actuación arbitraria, de forma que la interdicción de esa arbitrariedad se garantiza con la posibilidad de revisión jurisdiccional del acto en base a la sujeción del actuar administrativo en relación a los criterios inicialmente establecidos por la propia administración. Y así el TS en sentencia de 21 de septiembre de 1993 señala:

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art. 9.º, 3 de la Constitución - que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia - SS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986 (RJ 19866078yRJ 19871139 ), 19 mayo y 21 diciembre 1987 (RJ 19876877yRJ 19879687 ), 18-7-1988 (RJ 1988 5914 ), 23 enero y 17 junio 1989 (RJ 1989427yRJ 19894732 ), 20 marzo y 22 diciembre 1990 (RJ 19902246yRJ 199010183 ), 11 febrero , 27 marzo y 2 abril 1991 (RJ 1991784,RJ 19912226yRJ 19913278), 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992 (RJ 1992715,RJ 19922226yRJ 19924146), 15-3-1993 (RJ 19932523), etc.-.'

Cal citar, a més a més, i com a reflexió de caràcter general, la sentència núm. 405 de 31 de maig de 2012 que dictàrem a les actuacions nostres 185 de 2010:

'El planeamiento es una potestad irrenunciable de la Administración que, sin embargo, no excluye la participación ciudadana en aras al principio reconocido en el artículo 9-2 de la Constitución y artículo 4.2 y art .52 del Texto Refundido de la LS de 1976 . La posibilidad de diseño y crecimiento urbanístico de la ciudad y su ordenación urbanística corresponde a la administración, y en concreto al Ayuntamiento en el ejercicio de poder que ello conlleva y del que es titular. Ahora bien aunque la potestad pública municipal en el planeamiento urbanístico se ejercita de oficio, vistos los amplios términos del artículo 52 del TRLS a cuyo tenor 'Las personas privadas podrán formar Planes Municipales, Especiales y proyectos de Urbanización' no puede excluirse que los particulares puedan intervenir también, aunque se trate del planeamiento general, si bien esa participación no tiene carácter vinculante para la administración, de forma que los particulares no ostentan un derecho incondicionado a las pretensiones ejercidas, quedando aquellas supeditadas a los criterios de legalidad, oportunidad y conveniencia debidamente motivados. (Por todas sentencias del TS de 17/6/1989 , 10/11/1989 y 23/4/1979 )'.

TERCER .- Respecte a la falta d'un nou tràmit d'informació al públic de la decisió adoptada i relativa a la delimitació de la Unitat d'actuació de Cas Ferró, és cert que la dita informació no es va oferir sinó fins que es va publicar l'acord en el BOIB d'1 de setembre de 2009, això és, una vegada ja aprovada definitivament la Revisió.

Ara bé, ho considerem aquí innecessari donat que la modificació introduïda en la Revisió del PGOU d'Eivissa ho era per tal de reordenar els terrenys inclosos en la Unitat d'actuació com conseqüència de les obres d'execució de la E-20. En definitiva, recollir un vial d'accés a la E-20 i completar la dotació de serveis de l'àmbit. Circumstància considerada com a sobrevinguda. És a dir, adequar el planejament a les exigències de la realitat.

En paraules de la documental emesa en el tràmit de prova, a instàncies de la recurrent, per la Conselleria d'Habitatge i Obres Públiques del Govern Balear, 'El vial de servicio permite el acceso a las parcelas colindantes al mismo, así como la conexión a los servicios urbanos que puedan discurrir por él, que es la finalidad para la que ha sido concebido'.

No s'ha d'oblidar que la consideració de modificació substancial és, en sentències reiterades del Tribunal Suprem, un concepte jurídic indeterminat. En conseqüència i per tot l'anterior, no s'aprecia vici o defecte formal en l'acord.

QUART .- Pel que fa a l'afirmació de que és improcedent i no es justifica la creació artificiosa d'una unitat d'actuació amb l'única finalitat de l'obtenció d'un vial, hem de prendre en compte el que se'ns diu a l'Annex de la memòria d'ordenació, en tant si que és cert que ha aparegut un nou ramal amb sortida de Cas Ferró fins Santa Eulària. Memòria que assenyala que s'ha realitzat, fonamentalment, sobre terrenys de domini públic municipal destinat a zones verdes. En concret:

'Estas dos zonas verdes públicas estaban pesimamente planteadas al no estar imbricadas en el tejido urbano de la ciudad ni el sistema de espacios verdes, constituyendo espacios residuales de casi imposible acceso y mantenimiento, por tanto absolutamente inútiles para la ciudad. La revisión del PGOU ha diseñado una propuesta integral de espacios libres, uno de los cuales (parque del Ferial) por su cercanía y tamaño pone en evidencia la innecesariedad de estos otros espacios residuales y marginales'.

Com a conseqüència, s'aconsellava, que com vulgui que, majoritàriament, els terrenys afectats eren de titularitat pública i l'escàs interès que representava pels particulars - que eren minoritaris -, la iniciativa de gestió seria pública i correspondria a l'Ajuntament.

Vial projectat substancialment més ample que l'existent, segons s'observa a la pàgina 60 de l'Annex abans citat. La motivació era la següent:

'Ordenació de l'espai existent entre les cases de Cas Ferró i els terrenys de GESA, definint les façanes urbanes adequades al nou vial interior i a la E-20. amb usos industrials i d'equipaments, reordenant els actuals espais residuals i sense possibilitat d'utilització per manca d'adequada accessibilitat, posició i articulació urbana'.

La perícia judicial practicada en el si de les presents actuacions, evacuada per l'arquitecte Sr. Eulalio , a una de les preguntes efectuades, afirma que:

'El acceso a las viviendas unifamiliares es independiente del nuevo vial de servicio de acceso a la E-20, incorporado para completar infraestructura urbanística en la U.A. de Cas Ferró....

Precisamente el enlace a nivel a la E-20 ha sido programado en la UA para dar acceso a las parcelas de uso industrial previsto para el resto del ámbito de la UA, como calle urbana dotada de servicios urbanísticos. Esta calle no sirve de acceso directo a las viviendas existentes en el núcleo de Cas Ferró'.

Posteriorment, va afegir que l'obertura del vial afectava, totalment, a la porció dels terrenys pels quals transita i que el canvi de qualificació urbanística es justifica com a una modificació del PGOU que es pot realitzar amb una nova unitat d'actuació.

Després, donat resposta a un bon grapat d'aclariments interessats per les parts intervinents, va cloure a la darrera que el nou vial plantejat era l'accés idoni i primordial per a la parcel·la núm. 1 propietat de la part recurrent.

Vial que era, en definitiva, conseqüència d'una circumstància sobrevinguda, a saber la de la execució de la E-20 i que va suposar la modificació de la parcel·la, ja que no disposava de connexió amb la xarxa viària municipal

CINQUÈ .- Per altra banda, el que és important és respondre a sí els terrenys estan o no consolidats per la urbanització dels terrenys. De la profusió de proves practicades a les actuacions, documentals, testifical-pericial i pericial, no s'aprecia que ens trobem davant uns terrenys consolidats, tot al contrari; per tant, no entren dins les previsions conceptuals i de requisits - serveis mínims - dels l' article 2.1 , 3 i 4 de la Llei 4/2008, de 14 de maig , a l'hora de definir el sòl urbà consolidat. No gaudeixen de la condició de solar. Sí, en canvi, trobem que es poden considerar com a no consolidats i d'aplicació l' article 5 de l'esmentada Llei 4/2008 .

Veiem la seva redacció: L'article 2.1. assenyala quin són els serveis urbanístics bàsics, a saber:

'a) La xarxa viària que tingui un nivell de consolidació suficient per a permetre la connectivitat amb la trama viària bàsica municipal.

b) Les xarxes d'abastament d'aigua i de sanejament.

c) El subministrament d'energia elèctrica'.

Pel que fa al concepte de solar, l'article 3 ens diu:

'Tenen la consideració de solar, als efectes d'aquesta llei, els terrenys classificats com a sòl urbà que siguin aptes per a l'edificació, segons la seva qualificació urbanística, i que compleixin els requisits següents:

a) Que estiguin urbanitzats d'acord amb les determinacions establertes pel planejament urbanístic o, en tot cas, si aquest no les especifica, que disposin com a mínim dels serveis urbanístics bàsics assenyalats per l'article 2.1 i confrontin amb una via que compti amb enllumenat públic i estigui íntegrament pavimentada, inclosa la zona de pas de vianants.

b) Que tinguin assenyalades alineacions i rasants, si el planejament urbanístic les defineix.

c) Que siguin susceptibles de llicència d'edificació immediata perquè no han estat inclosos en un sector subjecte a un pla especial de millora urbana ni en un polígon d'actuació urbanística pendents de desenvolupament.

d) Que, per a edificar-los, no s'hagin de cedir terrenys per a destinar-los a carrers o a vies amb vista a regularitzar alineacions o a completar la xarxa viària'.

El concepte de sòl urbà consolidat, ve definit a l'article 4:

'A les Illes Balears constitueixen el sòl urbà consolidat:

a) Els terrenys que tenen la condició de solar, d'acord amb l'article 3.

b) Els terrenys als quals només manca, per assolir la condició de solar, assenyalar les alineacions o les rasants'.

A la fi, l'article 5.1 afirma:

'Té la condició de sòl urbà no consolidat el sòl urbà que no reuneixi els requisits establerts a l'article anterior'.

La classificació com a sòl industrial troba la seva raó en el fet que és una finca confrontada amb el polígon industrial; és més, al tractar-se d'un sòl urbà no consolidat per la urbanització, els deures dels propietaris venen determinats per l' article 16 del Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny , pel qual s'aprovà el Text refós de la llei del sòl.

La part actora, malgrat els seus esforços, lloables, amb el material probatori que hi ha a les actuacions no ha desvirtuat l'actuació administrativa a partir de la possible vulneració de l'ordenament jurídic, declaració a la qual aspira.

En definitiva, el planejament general d'Eivissa, en aquest indret, ve justificat suficientment. Afirmació que ens porta, sense més consideracions, a la desestimació del contenciós

SISÈ .- No s'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional .

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON.- DECLARARadequats a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

TERCER.- No s'hi fa una expressa imposició de costes processals.

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 10 dies comptadors des de la notificació i conforme als requisits de forma contemplats a la Llei jurisdiccional 29/1998, de 13 de juliol.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.