Sentencia Administrativo Nº 575/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1028/2005 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 1028/2005

Partes: CONSTRUCCIONES, REPARACIONES Y SISTEMAS DE AUTOMATISMO, S.L. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 575

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª Mª JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO

D.ª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1028/2005, interpuesto por CONSTRUCCIONES, REPARACIONES Y SISTEMAS DE AUTOMATISMO, S.L., representado por el Procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Srª. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 12 de mayo de 2005, que en la reclamación económico-administrativa núm. 08/4764/2003 interpuesta contra acuerdo de 21 de febrero de 2003 dictado por la Dependencia de Inspección de la Delegación de Barcelona de la AEAT, por el concepto de sanción por infracción tributaria grave dimanante de acta suscrita en conformidad, IVA 2 y 3T/1999 y 1T, 2T y 3T/2000 y cuantía de 88.096,28 euros, acuerda estimar en parte la misma ordenando que se aplique por la Oficina Gestora el porcentaje de sanción mínima del 35% sobre la cantidad dejada de ingresar en cada período.

SEGUNDO: La resolución del TEARC impugnada señala que la falta de alegaciones priva al Tribunal de los elementos de juicio, deducidos de los argumentos del recurrente, que se hubieren utilizado para combatir el acuerdo impugnado que mantiene en su integridad, si bien de oficio entra a valorar, de conformidad con la D. T. 4ª de la Ley 58/2003 , la aplicación de la normativa sancionadora mas favorable.

Con carácter previo, hemos de pronunciarnos acerca de la invocación de desviación procesal por tal falta de alegaciones formulada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

Hemos de rechazar, en todo caso, tal invocación, tal como venimos haciendo ante alegatos idénticos sobre esta cuestión. Así, por todas, en nuestras sentencias núms. 1086/2007, de 29 de octubre de 2007, 601/2008, de 4 de junio de 2008 , hemos dicho:

"Por su parte, el Abogado del Estado opone la concurrencia de desviación procesal, al plantearse en sede jurisdiccional cuestiones nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, como consecuencia de que la parte no evacuó el trámite de alegaciones en vía económico administrativa.

El recurso contencioso administrativo ha ostentado tradicionalmente un carácter revisor, que ha quedado definitivamente limitado por la vigente Ley de la Jurisdicción, al permitir el control de la inactividad material y de la vía de hecho de la Administración; de forma que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un auténtico proceso y no una nueva instancia de la vía administrativa y, por ende, pueden aducirse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en dicha vía, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto administrativo expreso o presunto, con las excepciones anteriores, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa (SSTS de 11 de febrero de 1995, 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 señala que: "según la más moderna jurisprudencia, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cuales quiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos (...) nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidas..."

En concordancia con lo anterior, este Tribunal ha tenido ocasión de sostener en anteriores resoluciones que la falta de alegaciones en vía económico administrativa no puede suponer que cualquier petición que se esgrima posteriormente en sede jurisdiccional deba ser calificada de desviación procesal, dado que la pretensión se integra y delimita no sólo con aquello que se pide, sino también con los presupuestos de hecho que la determinan, de manera que pudiera apreciarse desviación procesal si no coinciden en una y otra vía los presupuestos de hecho que sustentan la petición de anulación del acto, lo que no resulta predicable simplemente por la circunstancia de que no se expusieron alegaciones, ni por tanto hechos, ante el TEAR, que no obstante hubiera podido pronunciarse sobre todas las cuestiones, aun no alegadas, a la vista del expediente administrativo, conforme al artículo 40 del Reglamento de las reclamaciones de este orden, tal y como la propia resolución reconoce.

Sin que, de otro lado, tampoco pueda entenderse que concurra indefensión alguna para la parte por el hecho de que el referido TEAR no haya entrado en este caso al examen de la cuestión de fondo suscitada, como se pretende por la actora con carácter subsidiario, en la medida en que esta última tuvo ocasión de formular cuantas alegaciones estimara oportunas para la defensa de su derecho en el preceptivo trámite".

El mismo criterio general se sigue en la reciente STC 75/2008, de 23 de junio de 2008 , cuyos fundamentos jurídicos hemos de reproducir en su totalidad, dada su contundencia y vinculatoriedad (art. 5.1 LOPJ ):

"1. El objeto de este recurso de amparo es determinar si la Sentencia dictada el 5 de abril de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), al haber desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias -y contra el previo acuerdo sancionador del que dicha resolución trae causa- sin entrar a examinar los motivos de nulidad de la sanción tributaria impuesta que se adujeron en la demanda, porque la recurrente no formuló alegaciones en el procedimiento económico-administrativo.

2. Conviene advertir que la Sentencia impugnada, aunque formalmente desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la demandante, en realidad contiene una decisión de no pronunciamiento sobre el fondo, por lo que debe tenerse en cuenta que este Tribunal viene señalando reiteradamente que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (entre otras muchas, SSTC 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 8/1998, de 13 de enero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; 44/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ).

No obstante, debe recordarse también que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 2; 78/1999, de 26 de abril, FJ 3; 64/2005, de 14 de marzo, FJ 2 , por todas). Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio, FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ).

Pues bien, a la luz de la jurisprudencia reseñada habremos de examinar si la decisión que contiene la Sentencia impugnada de no pronunciarse sobre el fondo de los motivos alegados por la demandante en su recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el acuerdo sancionador dictado por el Delegado Especial de Asturias de la Agencia Tributaria y la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias que lo confirma, sin entrar la Sala a examinar los motivos de nulidad del acuerdo sancionador esgrimidos en la demanda porque la recurrente no presentó alegaciones en la vía económico-administrativa (aunque sí lo hizo en el previo recurso de reposición ante el Delegado Especial de Asturias), ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

3. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente Sentencia, a la recurrente le fue impuesta por Acuerdo de 5 de marzo de 2001 del Delegado Especial de Asturias de la Agencia Tributaria una sanción de un millón de pesetas (6.010,12 ) por infracción tributaria simple consistente en obstrucción a la actuación investigadora de la Inspección de Tributos, siendo desestimado por Acuerdo de 13 de julio de 2001 el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra dicha resolución sancionadora, en el que alegaba que no ha existido la conducta obstruccionista que se le imputa, pues ha contestado en todo momento los requerimientos que le han sido formulados, sin que sea válido que la Agencia Tributaria pretenda hacer valer notificaciones defectuosas (la recurrente entendía que no es correcto el intento de notificar al obligado tributario en su lugar de trabajo), y que resulta improcedente en todo caso aplicar la sanción en su grado máximo, por no concurrir circunstancias agravantes.

En su posterior escrito de interposición de reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias la recurrente no formuló alegaciones contra el acuerdo sancionador impugnado (confirmado por el Acuerdo de 13 de julio de 2001), limitándose a solicitar que por el Tribunal Económico-Administrativo Regional se requiriese a la Agencia Tributaria el envío del expediente sancionador, con el fin de que le fuera puesto de manifiesto para formular alegaciones y, en su caso, proponer prueba. Sin embargo, un vez que el expediente le fue puesto de manifiesto a tal fin por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, la recurrente no presentó escrito de alegaciones, recayendo finalmente Resolución de 28 de febrero de 1992 por la que el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias desestimó la reclamación económico-administrativa, confirmando el acto administrativo impugnado, con fundamento en que la falta de alegaciones de la recurrente en orden a combatir los razonamientos del acuerdo impugnado priva al Tribunal Económico- Administrativo Regional de los elementos de juicio necesarios para, en el ejercicio de sus facultades revisoras, llegar a dictar, en su caso, una resolución estimatoria.

Al formalizar la demanda en su recurso contencioso-administrativo, que se dirige contra la Resolución de 28 de febrero de 1992 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias y contra el previo Acuerdo sancionador de 5 de marzo de 2001 del Delegado Especial de Asturias de la Agencia Tributaria -confirmado a su vez en reposición por Acuerdo de 13 de julio de 2001- del que dicha resolución trae causa, la recurrente alegó los motivos en los que fundamentaba su pretensión de anulación del acuerdo sancionador (en síntesis, que no obstruyó ni opuso resistencia a la actuación inspectora, sino que su incomparecencia a las citaciones de la inspección tributaria se debió a que no le fueron debidamente notificadas; que, aun en la hipótesis de que se hubiese cometido la infracción, ésta no ha sido correctamente tipificada; que la sanción de multa es inadecuada, porque el máximo previsto para la infracción cometida sería de 150.000 pesetas), en parte coincidentes con los alegados en su recurso de reposición.

En fin, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó el recurso contencioso-administrativo, sin pronunciarse sobre el fondo de los motivos alegados por la recurrente, por considerar que el fracaso de la vía económico-administrativa es imputable a la propia conducta procesal de aquélla, al haberse limitado a formular su reclamación económico-administrativa sin realizar alegación alguna ni en el escrito de interposición ni en el trámite posterior de alegaciones, esto es, por haber planteado la reclamación económico-administrativa como un mero trámite formal para acceder al proceso contencioso-administrativo, convirtiéndolo así en una "reclamación contenciosa per saltum", lo que determina su "decaimiento", según se afirma en la Sentencia impugnada, "ya que el procedimiento contencioso-administrativo no se dirige exclusivamente contra la resolución inicial sancionadora, sino y fundamentalmente contra la resolución del [Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias] que valora si la resolución sancionadora se ha ajustado o no a la legalidad; y a la vista de lo que antecede, es evidente que tal resolución no ha infringido normativa alguna, ni ha aplicado desviadamente ningún precepto ni doctrina aplicable al caso, y de hecho ni siquiera se alega, remitiéndose toda la argumentación al contenido de la decisión sancionadora".

La ratio decidendi de la Sentencia impugnada descansa así en una anticuada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y de la que hoy acoge la propia Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), concepción que ha producido el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 5 , por todas).

4. En efecto, como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, corresponde al Tribunal Constitucional "rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial" con quebranto del principio pro actione (SSTC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3; 160/2001, de 5 de julio, FJ 5; y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 5 ).

Tal acontece en el presente supuesto, toda vez que no cabe olvidar que la reclamación económico-administrativa contra actos de naturaleza tributaria (cuya resolución compete a los Tribunales Económico-Administrativos, que, pese a su denominación, son auténticos órganos administrativos integrados por funcionarios públicos) constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo (en rigor, una carga procesal del demandante cuya indiscutible legitimidad constitucional ha sido recordada por este Tribunal reiteradamente: SSTC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 5; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4; 12/2003, de 28 de enero, FJ 5; y 275/2005, de 7 de noviembre, FJ 4 , por todas), y que el art. 56.1 LJCA permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, "hayan sido o no planteados ante la Administración".

La actuación procesal de la demandante, consistente en definitiva en el planteamiento en su demanda de alegaciones contra el acuerdo sancionador del Delegado Especial de Asturias de la Agencia Tributaria no suscitadas en la vía económico- administrativa (aunque sí, en buena parte, en el previo recurso de reposición ante el propio Delegado), está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA (SSTC 177/2003, de 13 de octubre, FJ 4, y 133/2005, de 23 de mayo, FJ 4 ). En efecto, frente al acuerdo sancionador la demandante presentó recurso de reposición, debidamente argumentado, que fue expresamente desestimado por acuerdo del Delegado Especial de la Agencia Tributaria, siendo entonces interpuesta la reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, que dictó resolución desestimatoria con fecha 28 de junio de 2002, quedando así agotada la vía administrativa. Que la demandante, tras cumplir la carga procesal de interponer la preceptiva reclamación económico-administrativa previa al recurso contencioso-administrativo renunciase a formular alegaciones en el procedimiento económico-administrativo (perdiendo así la oportunidad de que el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias hubiera, eventualmente, estimado sus alegaciones y dictado, en consecuencia, resolución favorable a sus intereses) no autoriza al órgano judicial a eludir, como lo ha hecho, un pronunciamiento de fondo sobre los motivos aducidos en la demanda para fundamentar la pretensión anulatoria del acto sancionador, teniendo en cuenta el propio tenor del art. 56.1 LJCA .

En suma, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha rechazado el examen de las alegaciones planteadas en el recurso contencioso-administrativo por la demandante de amparo acudiendo, como ya señalamos, a una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley, cercenando con ello injustificadamente el derecho fundamental de la demandante a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Procede por ello el otorgamiento del amparo y la anulación de la Sentencia recurrida, con retroacción de actuaciones al momento anterior de dictarse la misma, para que se pronuncie una nueva resolución respetuosa con el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva".

Idéntico criterio ha mantenido el Tribunal Constitucional en las recientes sentencias 36/2009, de 9 de febrero y la más reciente 61/2009, de 9 de marzo , en las que se declara que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto en un recurso contencioso administrativo por no haberse presentado alegaciones en la vía económico administrativa.

TERCERO: Desestimado dicho óbice procesal, y entrando ya en el fondo el asunto, la entidad recurrente alega como fundamento de su pretensión anulatoria, por un lado, la vulneración de los actos propios por parte de la Administración tributaria al haberse anulado un acto dictado por los servicios de recaudación consistente en la imposición de un recargo por presentación extemporánea (5% y 10%) para luego imponer una sanción tributaria por el mismo concepto y mayor importe, y por otro lado, la falta de concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad.

En el supuesto enjuiciado, podemos señalar como hechos a tener en cuenta para la resolución de la presente litis, los siguientes, que se desprenden del expediente administrativo:

1º) La entidad recurrente "CONSTRUCCIONES, REPARACIONES Y SISTEMA DE AUTOMATISMO, SL" (por contracción CRESA) dedicada a la actividad principal de realización de instalaciones eléctricas y estando dada de alta en el epígrafe 504.1 de las Tarifas del IAE, durante los ejercicios 1999 y 2000 presentó en los plazos reglamentarios las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) siendo los importes declarados los que constan en el acuerdo impugnado, para el ejercicio de 1999 la cantidad de 9.391.813 pesetas y para el ejercicio de 2000 la cantidad de 9.819.949 pesetas.

2º) Además de las autoliquidaciones anteriores presentó el 20 de abril de 2000 y el 13 de junio de 2001 sendas declaraciones extemporáneas correspondientes al cuarto trimestre de los años 1999 y 2000 sustitutivas de las inicialmente presentadas por cada uno de dichos períodos

3º) El Departamento de Gestión Tributaria giró sendos recargos del 5% y 10% sobre las cantidades ingresadas de forma extemporánea en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la LGT, adjuntado con la demanda como documento nº 1 copia de los documentos de pago).

4º) Iniciadas actuaciones inspectoras el 6 de septiembre de 2002, el 22 de noviembre de 2002 se levantó acta de conformidad núm. A01 72555555 por el concepto de IVA, ejercicios 1999 y 2000, de la que se deriva una deuda a ingresar de 7.305, 73 euros (comprensiva únicamente de intereses de demora al ser 0 la cuota)

5º) En la misma fecha se inicia expediente sancionador en el que se pone de manifiesto que se ha producido por parte de la recurrente una indebida imputación temporal a la hora de confeccionar sus autoliquidaciones incluyendo en períodos posteriores al que correspondería a su devengo, produciéndose con ello un retraso en cuanto al momento de su ingreso efectivo, proponiendo una sanción que se eleva a 88.096,28 euros considerando los hechos subsumibles en el tipo del artículo 79 a) de la LGT/1963

6º) La Administración de la AEAT de Badalona acordó el 30 de enero de 2003 la baja de oficio con acuerdo de devolución de los recargos girados del artículo 61.3 en la parte de los mismos que correspondía a cuotas de IVA devengado en los tres primeros trimestres de 1999 y 2000, acordando igualmente la devolución de los ingresos indebidos.

CUARTO: Expuestos así los hechos acontecidos en el supuesto de autos, tanto el Abogado del Estado como el acuerdo de la Inspección recurrido y confirmado por la resolución del TEARC señalan que en el supuesto enjuiciado, el sujeto pasivo presentó declaraciones-liquidaciones complementarias extemporáneas, si bien éstas se referían genéricamente al cuatro trimestre de 1999 y 2000, sin especificar que parte de las cuotas consignadas en las mismas corresponde al primero, segundo y tercer trimestres de dichos años, por lo que se giró de forma improcedente un recargo único del 5% y 10% sobre las cantidades globales ingresadas de forma extemporánea, recargos que sólo procede aplicar a la parte de los ingresos efectuados que corresponden al cuarto trimestre de los años 1999 y

Examinado el expediente administrativo instruido por la Administración y teniendo en cuenta las cantidades ingresadas por la entidad recurrente en sus declaraciones complementarias nos encontramos que, en el supuesto enjuiciado, la recurrente ingresó las cuotas en períodos posteriores a su devengo, de forma voluntaria pero fuera de plazo y sin requerimiento previo de la Administración, lo que no constituye sanción tributaria grave, por lo que deberá incardinarse su conducta en el art. 61.3 de la LGT, que prevé la imposición del recargo del 5,10 o 15%, respectivamente, con exclusión de los intereses de demora y de las sanciones que, en otro caso, hubieran podido exigirse.

Esta cuestión de que se trata ha sido resuelta por este Tribunal en anteriores resoluciones, entre otras, sentencias núms. 165/2005, de 25 de febrero, y 758/2005, de 30 de junio y las más recientes 249/09 y 287/09 , en las que se sostiene lo siguiente:

«TERCERO: La interpretación que del art. 61.3 LGT/1963 lleva a cabo la resolución impugnada no se comparte por esta Sala. El art. 79.a) LGT/1963 (redacción Ley 25/1995 ) establecía que "Constituyen infracciones graves las siguientes conductas: a) Dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria, salvo que se regularice con arreglo al art. 61 de esta ley o proceda la aplicación de lo previsto en el art. 127 también de esta ley ".

Por su parte, el citado art. 61.3 disponía: "Los ingresos correspondientes a declaraciones-liquidaciones o autoliquidaciones presentadas fuera de plazo sin requerimiento previo, así como las liquidaciones derivadas de declaraciones presentadas fuera de plazo sin requerimiento previo, sufrirán un recargo del 20 por 100 con exclusión de las sanciones que, en otro caso, hubieran podido exigirse pero no de los intereses de demora. No obstante, si el ingreso o la presentación de la declaración se efectúa dentro de los tres, seis o doce meses siguientes al término del plazo voluntario de presentación e ingreso, se aplicará un recargo único del 5, 10 ó 15 por 100 respectivamente con exclusión del interés de demora y de las sanciones que, en otro caso, hubieran podido exigirse".

El precepto, pues, excluía las sanciones respecto de los "ingresos" correspondientes a las declaraciones-liquidaciones o autoliquidaciones presentadas fuera de plazo sin requerimiento previo, sin contener mayores precisiones.

Tratándose de sanciones tributarias, los principios de legalidad y tipicidad (ahora expresamente recogidos en el art. 178 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre : LGT/2003) impiden la pretendida aplicación analógica de la norma "in malam partem", añadiendo al supuesto exonerador de las sanciones un requisito no previsto en él.

CUARTO: En todo caso, cualquier duda que pudiera existir al respecto ha quedado despejada con el régimen legal previsto en la citada LGT/2003, de aplicación retroactiva en esta materia en lo más favorable según su Disposición transitoria cuarta .

En este nuevo régimen legal sí que se tipifica expresa y particularmente el supuesto de autos. Así resulta del art. 191 (que regula la "Infracción tributaria por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de una autoliquidación"), en cuyo apartado 6 se señala que: "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, siempre constituirá infracción leve la falta de ingreso en plazo de tributos o pagos a cuenta que hubieran sido incluidos o regularizados por el mismo obligado tributario en una autoliquidación presentada con posterioridad sin cumplir los requisitos establecidos en el apartado 4 del artículo 27 de esta ley para la aplicación de los recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo. Lo previsto en este apartado no será aplicable cuando la autoliquidación presentada incluya ingresos correspondientes a conceptos y períodos impositivos respecto a los que se hubiera notificado previamente un requerimiento de la Administración tributaria".

Por su parte, el citado art. 27.4 señala: "Para que pueda ser aplicable lo dispuesto en este artículo, las autoliquidaciones extemporáneas deberán identificar expresamente el período impositivo de liquidación al que se refieren y deberán contener únicamente los datos relativos a dicho período".

Pues bien, esa nueva normativa responde exactamente al problema suscitado en la presente litis, como resulta del análisis de los Informes que precedieron a la elaboración de la LGT/2003 (...)

QUINTO: En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LGT/2003, no existía el requisito adicional en las autoliquidaciones extemporáneas sin requerimiento previo que ahora introduce el art. 27.4 de aquella, ni tampoco existía el tipo específico ahora previsto en el art. 191.6 de la misma LGT/2003 .

No cabía por lo tanto extender más allá de sus propios términos el tipo infractor del art. 79.a) LGT/1963 , que excluía la regularización del art. 61 , en que no existía la restricción o nuevo requisito que se pretende en la resolución impugnada, sino que bastaba el "ingreso" aunque se hiciera fuera de plazo, pero sin requerimiento previo, que explícitamente excluía las sanciones que en otro caso hubieran podido exigirse».

QUINTO: Las anteriores argumentaciones hacen obligada la estimación del presente recurso, en el sentido de que procederá sustituir la sanción tributaria correspondiente a las cuotas declaradas en período posterior a su devengo, e intereses de demora liquidados, por el recargo previsto en el art. 61.3 de la LGT/1963 (redacción de la Ley 25/1995 ) que corresponda.

Y como en materia de recargos rige la normativa más favorable respecto de los actos que no sean firmes (art. 10.2.II de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), habrá de aplicarse al caso lo actualmente previsto en el apartado 5 del art. 27 de la indicada Ley 58/2003 , añadido por el artículo quinto.Uno de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal, en vigor desde el día siguiente a su publicación en el BOE de 30 de noviembre de 2006, del siguiente tenor: "El importe de los recargos a que se refiere el apartado 2 anterior se reducirá en el 25 por ciento siempre que se realice el ingreso total del importe restante del recargo en el plazo del apartado 2 del artículo 62 de esta Ley abierto con la notificación de la liquidación de dicho recargo y siempre que se realice el ingreso total del importe de la deuda resultante de la autoliquidación extemporánea o de la liquidación practicada por la Administración derivada de la declaración extemporánea, al tiempo de su presentación o en el plazo del apartado 2 del artículo 62 de esta Ley , respectivamente, o siempre que se realice el ingreso en el plazo o plazos fijados en el acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento de dicha deuda que la Administración tributaria hubiera concedido con garantía de aval o certificado de seguro de caución y que el obligado al pago hubiera solicitado al tiempo de presentar la autoliquidación extemporánea o con anterioridad a la finalización del plazo del apartado 2 del artículo 62 de esta Ley abierto con la notificación de la liquidación resultante de la declaración extemporánea. El importe de la reducción practicada de acuerdo con lo dispuesto en este apartado se exigirá sin más requisito que la notificación al interesado, cuando no se hayan realizado los ingresos a que se refiere el párrafo anterior en los plazos previstos incluidos los correspondientes al acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento".

No concurren méritos suficientes para hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, a tenor de la regulación contenida en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "CONSTRUCCIONES; REPARACIONES Y SISTEMAS DE AUTOMATISMO, SL" contra la resolución impugnada, que se anula por no ajustarse a derecho, al propio tiempo que se declara nula y sin efecto las sanción tributaria, que habrá de ser sustituida por los recargos correspondientes previstos en el art. 61.3 LGT/1963 (redacción Ley 25/1995 ) con aplicación retroactiva de lo actualmente previsto en el artículo 27.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.