Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/11/2016
Sentencia Administrativo Nº 575/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 98/2016 de 13 de Octubre de 2016
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Octubre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Nº de sentencia: 575/2016
Núm. Cendoj: 28079230052016100565
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3931
Núm. Roj: SAN 3931:2016
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sección ha visto el recurso de apelación número 98/2016 interpuesto por
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Antecedentes
1. La Resolución de 25 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad (BOE de 30 de junio de 2015) por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012 , por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.
2. El Acuerdo de 25 de junio de 2015 por el que el demandante cesa con efectos de 2 de julio en el puesto de Jefe de Servicios del Centro penitenciario de Alicante y toma de posesión con efectos de 3 de julio en el mismo puesto de trabajo en adscripción provisional.
Tramitado como procedimiento abreviado número 122/2015, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, concluyó por sentencia, cuya parte dispositiva acuerda: «FALLO
El Abogado del Estado se opone a la apelación suplicando se «dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación de contrario deducido, con expresa imposición de las costas».
Fundamentos
La primera de las resoluciones, la de 25 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad (BOE de 30 de junio de 2015) por la que, en ejecución de
sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012 , por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, tiene su origen en el recurso contencioso-administrativo que se tramitó como procedimiento abreviado número 301/2012 en el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 1. Dicho Juzgado dictó
sentencia número 57/2013, de 8 de marzo, confirmada en apelación por esta Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso - Administrativo, en
sentencia de 9 de octubre de 2013, recurso de apelación número 114/2013 . En consecuencia se dejó sin efecto la convocatoria de concurso general de méritos, al no ser la misma conforme a derecho, y se declaró la nulidad de pleno derecho de la base tercera 1.2.2 de la convocatoria y la nulidad de pleno derecho de la base tercera 3.1.3 y del anexo III «debiendo ser valorado dicho curso [se refiere al curso
En ejecución de dicha sentencia, según consta en el expediente administrativo, se dictó Auto de 14 de julio de 2014 por el Magistrado-Juez del Juzgado Central número 1, rechazando la inejecución material de dicha sentencia solicitada por la Administración penitenciaria y requiriendo a la misma para que proceda a dar cumplimiento a la sentencia en los términos acordados en ella «bajo apercibimiento que, de no dar cumplimiento a la misma y previa denuncia que a tal fin haga la parte recurrente a este Juzgado, se procederá a actuar en la forma que recoge el art. 112 de la Ley Jurisdiccional ». Al haberse declarado la nulidad de las bases impugnadas, el Juzgado obligó a la Administración a volver a baremar a los funcionarios participantes sin tener en cuenta las bases anuladas.
Sin embargo, de la lectura del mencionado Auto de 14 de julio de 2014, en los términos categóricos en que en ejecución de la sentencia requiere a la demandada al cumplimento del fallo, la Administración no podía sino tener por nulas las bases y volver a puntuar a todos los funcionarios solicitantes en su día de plaza. El juez sentenciador rechazó la imposibilidad material de ejecución instada por la Administración, que ampara el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional , y rechazó igualmente la propuesta de esperar a una nueva OPE suficiente que garantizara el funcionamiento normalizado de todos los Centros Penitenciarios, y para no lesionar a los funcionarios adjudicatarios de las plazas convocadas. El propio Auto prevé las consecuencias de la nueva baremación al decir: «Los funcionarios que se encuentren afectados viéndose obligados a cambiar de destino, de puestos de trabajo y, en su caso, de residencia, podrán, en tal caso, reclamar a la Administración demandada pero, desde luego, a juicio del Juzgador, no se está en el caso de imposibilidad de ejecución de la sentencia».
Como explica el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero de 2016, recurso 1429/14 : «Es preciso, pues, para analizar el auto dictado en el incidente de ejecución tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la 'ratio dicendi' integrando el fallo con sus razonamientos jurídicos. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de octubre de 2002, recurso de casación 5652/2000 , 26 de julio de 2005, recurso de casación 2508/2003 , 11 de abril de 2006, recurso de casación 4219/2003 ). Lesionaría el art. 103.2 LJCA en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo susceptible de interpretación variada o no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que aquél se apoya ( Sentencia de 6 de junio de 2007, recurso de casación 11176/2004 )»
Pero, por si quedaba alguna duda sobre cómo ejecutar la sentencia, el mismo Magistrado-Juez dictó un nuevo auto el 16 de marzo de 2015 en el mismo incidente de ejecución, señalando: «El fallo de la sentencia, poniéndolo en concordancia con lo recogido en el fundamento 3* de la misma, lleva a la siguiente conclusión: declaradas nulas las bases en cuestión, dichas bases no deben tenerse en cuenta y la Administración demandada debe valorar por igual el curso de Jefe de Servicios (área 1,2,3,4,5,6), impartido por la Administración y el impartido por la Agrupación recurrente y proceder, después, en consecuencia. A eso es, ni más ni menos, a lo que está obligada la Administración».
No le asiste por tanto razón al apelante sobre la nueva baremación pues el juez sentenciador, al que le correspondía juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por imperativo del artículo 117 de la Constitución , ordenó a la Administración valorar de nuevo los méritos a que hacían referencia las bases anuladas.
En todo caso, la sentencia invocada por el apelante, de 18 de enero de 20012, que debe ser la dictada por la Sección 7ª (recurso 1073/2009 ), no se refiere al mismo supuesto, pues no se examina la ejecución de una sentencia sino el alcance de la estimación de un recurso de casación en un procedimiento selectivo respecto a los recurrentes a los que se declara aptos en el segundo ejercicio de la oposición «y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda».
Se trata de una sentencia estimatoria de la pretensión instada por la Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias, que era la anulación de las dos bases de la convocatoria. Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el
artículo 72 de la LJCA , son diferentes según se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los
apartados 2 y
3 del citado artículo 72 de la LJCA . Así, los efectos de las sentencias estimatorias de recursos interpuestos contra un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, anulando dicho acto, producen efectos
Para determinar la condición de «persona afectada por sentencia» tiene importancia distinguir aquellas sentencias que deciden sobre pretensiones encaminadas a la declaración de no ser conformes a Derecho y la consecuente anulación de actos y disposiciones ( artículo 31.1 LJCA ) de aquellas otras que reconocen una situación jurídica individualizada o la adopción de medidas adecuadas al restablecimiento de la misma ( artículo 31.2 LJCA ). Así lo entiende la sentencia del Pleno de la Sala 3ª del TS de 7 junio 2005 (recurso de casación 2492/2003 ), al señalar que «para el debido análisis de los motivos de casación que combaten la decisión por la que se acepta la personación como ejecutantes de quienes no fueron parte en la fase declarativa del proceso conviene, ante todo, precisar si la sentencia de cuya ejecución se trata es de aquéllas a las que se refiere el artículo 72.2 LJCA , porque acogiera o estimara, tan sólo, una pretensión de anulación, o lo es de las contempladas en el artículo 72.3 de la misma Ley , porque hubiera acogido, además, una pretensión de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, pues las primeras producen efectos para todas las personas afectadas y no sólo para las partes que lo fueron en el proceso en que la sentencia fue dictada, mientras que las segundas, en lo que hace a esa pretensión añadida y acogida de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, los producen sólo entre las partes».
Y ciertamente, la Administración penitenciaria, tras el auto antes referido de 14 de julio de 2014, dictado en el incidente de ejecución de la sentencia de 8 de marzo de 2013 , procedió a iniciar los trámites de la ejecución del fallo convocando a la Comisión de Valoración prevista en la convocatoria para una nueva valoración de los méritos, tras lo cual se publicarían las puntuaciones provisionales de aquellos funcionarios que hubieran sufrido variación en su puntuación total. A estos efectos, en la resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias que acuerda la ejecución de la sentencia, de 19 de febrero de 2015 , considera interesados i) a los funcionarios participantes en el concurso que, como consecuencia de la nueva baremación de los méritos: obtuvieran un puesto de trabajo que no consiguieron con la adjudicación contenida en la Resolución de 8 de octubre de 2012; ii) perdieran el puesto de trabajo obtenido con la adjudicación contenida en la Resolución de 8 de octubre de 2012; iii) u obtuvieran un puesto de trabajo distinto al adjudicado con anterioridad según la Resolución referida.
El recurrente se encuentra en el segundo grupo de afectados pues la nueva baremación supone que no alcanza la puntuación para la asignación del puesto solicitado.
Tras las alegaciones realizadas en trámite de audiencia a los afectados, se dicta la Resolución de 25 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad, que en los dos Anexos establece: I el listado de los funcionarios que obtienen puesto de trabajo con carácter definitivo; II el listado de funcionarios que mantienen invariable su situación administrativa a todos los efectos. En ninguno de ellos se encuentra el recurrente. En la misma se indica «Frente a lo dispuesto en esta Resolución, que persigue la ejecución de la sentencia referenciada, podrá promoverse el incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa».
Precisamente, el apelante afirmó en la demanda que había promovido incidente de ejecución en dicho recurso contencioso-administrativo. Y además insta en este recurso de apelación la misma pretensión que la ejecución de sentencia deje inalterada su situación, invocando ser un tercero de buena fe. Pues bien, la ponderación de los perjuicios a terceros de buena fe y él interés general, junto al derecho de las partes beneficiadas por una Sentencia a la ejecución de la misma en sus propios términos, son cuestiones propias de los incidentes de ejecución de sentencia, incluido, en su caso, la propia inejecución por imposibilidad material o legal, cuestiones todas ellas que deben ventilarse en dicho incidente y no mediante un recurso autónomo al ser competencia del juez sentenciador.
Volviendo a la sentencia ahora apelada, la misma razona que las resoluciones impugnadas han sido dictadas en ejecución de la sentencia antes citada «
Frente a dicha fundamentación el apelante indica una sentencia del Tribunal Supremo inexistente -no hay ninguna sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2007 - y al no citar el número del recurso de casación, ha sido imposible su identificación. La parte transcrita de la supuesta sentencia se recoge en la STS de 8 de octubre de 2014, FJ 3, (recurso 2457/2013 ) como alegación del recurrente en casación, como segunda parte del desarrollo argumental de su primer motivo de casación, argumentación que, por cierto, la sentencia no acoge. El texto reproducido por el apelante, por tanto, no se corresponde con ninguna motivación judicial del Tribunal Supremo. Por cierto, la sentencia a que se hace referencia en dicho recurso, de 16 de abril de 2007 (recurso de casación 1833/2012 ) -que pudiera ser la que se ha intentado reseñar por traslación de la argumentación de ese recurso- viene a decir justo lo contrario de lo que indica el apelante: una vez anulada por sentencia firme la resolución del tribunal calificador que ponía fin al proceso selectivo quedaron privados de todo sustento los ulteriores actos de nombramiento de funcionario en prácticas y de nombramiento definitivo, sin que se trate de actos independientes sino que son directa consecuencia y ejecución de aquella resolución anulada. Doctrina que trasladada al presente recurso de apelación viene a confirmar la apreciación de la sentencia impugnada.
La sentencia se dictó en un procedimiento abreviado, seguido por el cauce del artículo 78 de la Ley Jurisdiccional , en que se ha celebrado vista en la que las partes han podido exponer lo que han tenido por conveniente en apoyo de su pretensiones y , por tanto, no se comprende la vulneración del principio de contradicción denunciado.
Los artículos 63 y 65 LJCA van referidos al trámite de conclusiones del procedimiento ordinario, que no ha sido el seguido en la instancia.
Y efectivamente, el principio
La reciente
sentencia del Tribunal Supremo, número 1207/2016, de 27 de mayo de 2016 (recurso 411/2015 ) sirve para ilustrar al apelante sobre el defecto formal de la incongruencia y su relación con el principio
En el acuerdo se hace constar expresamente « artículo 63.a) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo » y «en ejecución de sentencia de 8 de marzo de 2013 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1. Resolución de 25 de junio de 2013 de la Secretaria de Estado de Seguridad».
Tal precepto contempla la provisión por medio de adscripción provisional, entre otros, en los supuestos de remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación:
- en caso de puesto de trabajo obtenido por concurso removido por causas sobrevenidas, se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala, en el mismo municipio, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese y de acuerdo con el procedimiento que fije el Ministerio para las Administraciones Públicas (artículo 50.5)
- en caso de puestos obtenidos por libre designación, cuando cesen del puesto, cese que tiene carácter discrecional, se les adscribirá provisionalmente a otro puesto, en las mismas condiciones y efectos ya señalados (artículo 58).
También procede la adscripción provisional en caso de cese en el desempeño de un puesto de trabajo que se suprima (artículos 63.b) y 72.5).
Y en esta situación se encuentra el recurrente pues el puesto que desempeñaba con anterioridad a su participación en el concurso impugnado ha sido suprimido, y en la nueva baremación del concurso no le corresponde un puesto de trabajo con carácter definitivo. Al haberle mantenido la Administración en el mismo puesto si bien en adscripción provisional en tanto obtenga otro con carácter definitivo, el acto administrativo es ajustado a Derecho pues es precisamente la solución normativa prevista para estos supuestos.
De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación.
Fallo
Las costas se imponen a la parte apelante.
Con pérdida del depósito constituido para apelar.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.