Sentencia Administrativo Nº 576/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 459/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0021206
Recurso de Apelación 459/2015
Recurrente : HERMANOS GALLEGO VAQUERO SA
PROCURADOR Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA
Recurrido : CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 576/2015
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de 2015.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 299/15 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la Procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina , en nombre y representación de
la entidad HERMANOS GALLEGO VAQUERO, S.A., contra la Sentencia de 7 de abril de 2015, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario
seguido ante el mismo con el número 455/14, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo
interpuesto contra la Orden de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Consejería
de la Comunidad de Madrid, de 1 de julio de 2014, por las que se desestimó el recurso de reposición a su vez
interpuesto contra la resolución de la Consejería de Sanidad de 10 de enero de 2014, dictada en el expediente
sancionador 23/2013/CON, y por la que se le impuso a la recurrente una sanción de 30.050 euros por la
comisión de una infracción prevista en el artículo 48.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los
Consumidores de la Comunidad de Madrid , por no ajustar el etiquetado del producto al contenido exigido en
la reglamentación aplicable.
Ha sido parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID representada por el Letrado de la Comunidad de
Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 7 de abril de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 455/14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de Hermanos Gallego Vaquero, S.A. contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho. Con imposición en costas a la parte actora respecto de las causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por la Procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de la entidad HERMANOS GALLEGO VAQUERO, S.A., se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de la Comunidad.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 9 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 7 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 455/14, por la que se desestimó el recurso administrativo interpuesto por la entidad HERMANOS GALLEGO VAQUERO, S.A., contra la Orden de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Consejería de la Comunidad de Madrid de 1 de julio de 2014, por las que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Consejería de Sanidad de 10 de enero de 2014, dictada en el expediente sancionador 23/2013/CON, que impuso a la recurrente una sanción de 30.050 euros, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 48.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid , por no ajustarse el etiquetado del producto al contenido exigido en la reglamentación aplicable.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional HERMANOS GALLEGO VAQUERO, S.A., solicitando se admita el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia en atención a las alegaciones que formula en su recurso de apelación, y, en esencia, porque estima que ha sido vulnerado el artículo 52 de la Ley 11/1998 , en relación a la calificación de la infracción y porque estima no acreditada la circunstancia relativa a la generalización de la infracción, negligencia grave y riesgo para la seguridad de los consumidores; debe tenerse en cuenta que fue aprobado el Reglamento de la Unión Europea 1169/2011 que, respecto al etiquetado, no recoge como obligatoria la referencia al 'lote', por lo que la falta de referencia al lote no incumpliría las normas de etiquetado y que las bebidas alcohólicas, entre las que se encuentra el whisky y el vino, se califican de productos alimenticios en sentido amplio no constando en sus etiquetas determinados datos que sí constan en otros alimentos tales como la composición y fecha de caducidad; vulneración del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , así como el artículo 55 de la Ley 11/1998 , respecto de la calificación de la inflación como muy grave así como de la sanción impuesta; que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva porque no señala por qué motivos se gradúa la sanción impuesta, refiriéndose únicamente a los motivos de la calificación de la infracción; que la cuantía de la multa, en su caso, debería imponerse en el grado mínimo que ascendería a 15.025, 31 euros, teniendo en cuenta el escaso número de botellas que carecían de número de lote y porque no existe reincidencia y reiteración y porque tampoco ha habido intención en conculcar los intereses de los ciudadanos; vulneración de su derecho a la presunción de inocencia dado que las pruebas practicadas no permiten imputarle la falta del número de lote en la totalidad de las botellas que constan conocidas y vendidas en las facturas aportadas del año 2012.

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID, impugnó el recurso de apelación, y en esta instancia jurisdiccional solicita se dicte Sentencia desestimando el recurso analizado y se confirme la Sentencia de instancia por ser la misma conforme a derecho.



SEGUNDO. - Habida cuenta de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación debemos comenzar recordando que, a tenor de los datos que refleja la resolución sancionadora, el día 18 de diciembre de 2012 se realizó ' visita de inspección al establecimiento sito en la calle León, 5 del municipio de Arganda del Rey (Madrid) levantándose el acta de inspección A 003085, donde se procedió a la torna oficial de una muestra de etiquetado de BLENDED SCOTCH WHISKY marca comercial 'J & B' en envase de 1 litro carente de lote por manipulación de éste (el cristal donde va el lote se encontraba esmerilado), y cuyo responsable de su comercialización es la mercantil Hermanos Gallego Vaquero, S.A.

En el momento de la inspección existían en el establecimiento, dispuestas para su venta, 36 botellas con idéntico etiquetado al muestreado. ' También refleja la resolución sancionadora: ' Mediante el acta levantada se le solicitó al inspeccionado facturas de compra y venta de este producto durante el periodo 2011- 2012, concediéndole un plazo de 10 días para su presentación.

Segundo.- El 25 de enero de 2013 (Ref.: 07/105731.9/13) se solicitó al inspeccionado facturas de compra y venta de este producto durante el periodo 2012- 2013 en todas sus presentaciones, aportando la comercial dicha facturación el 14 de febrero de 2013 (Ref.: 07/199512.9/13) donde se ha podido constatar que el imputado ha comprado 84.850 botellas, de los cuales, 34.028 son de 1 litro durante el arlo 2012, mientras que los litros facturados ascendían a 26.320 en envase de 1 litro de un total vendido de 40.704.

Tercero.- El 6 de febrero de 2013 (Ref.: 07/156054.9113) se solicita a DIAGEO, distribuidor oficial de J & B, información referente al precio de venta del producto blended scotch whisky J&B en envase de 1 litro, aportando dicha información el 8 de febrero (Ref. 07/168155.9/13).

Cuarto.- El 7 de febrero de 2013 (Ref. 07/164434.9/13) se recibe facturación solicitada a la comercial Welcoming West S.L. mediante acta el 24 de enero de 2013 (Acta A 3103), comprobándose que entre los clientes de la citada comercial se encontraba el interesado.

Al comprobar las facturas aportadas por ambos, se constata la existencia de 1.739 litros que, según facturación aportada por Welcoming West S.L. había vendido a Hnos. Gallego Vaquero S.A. sin que éste la haya presentado.

Quinto.- Del estudio de toda la documentación existente en el expediente, se constata: - Carencia de lote por manipulación de éste en todas las botellas inspeccionadas: se encuentra esmerilado en el envase y recortado en el embalaje.

- Imposibilidad de realizar la trazabilidad del producto: al carecer de lote no se puede realizar la trazabilidad ascendente del producto.

- Diferencias en la documentación aportada por el inculpado y la presentada por un proveedor del mismo.

- Al comprar este tipo de productos en los que el lote se encuentra manipulado y no se puede acreditar su trazabílidad, estos productos se están adquiriendo a un precio bastante más reducido; así, mientras el distribuidor oficial de este producto vende directamente el producto a los distribuidores a 16,44 #/botella, el inculpado lo compra a través de otros distribuidores, que a su vez lo adquieren de otros intermediarios a un precio medio de 12,54 euros/botella. Hay, por tanto, una diferencia media de 3,9 Euros/botella.

- Atendiendo a que la mercantil Hermanos Gallego Vaquero, S.A. obtiene las botellas por un precio inferior de 3,9 euros/botella con respecto al precio dado por los distribuidores oficiales como se ha expuesto en el apartado anterior, multiplicada esa diferencia de precio por las 1.739 botellas de las que no ha justificado su compra obtenemos un beneficio ilícito de 6.782,10 euros. '

TERCERO .- Plantea, en primer lugar, la apelante que la sentencia apelada no es conforme a derecho, en relación a la calificación de la infracción, al estimar que se ha producido un error de apreciación de la prueba planteando, en definitiva, que los hechos no han sido debidamente acreditados y mostrando, igualmente, su disconformidad respecto a la concurrencia de las circunstancias de calificación de la infracción relativas a la generalización de la infracción en cuanto al número de destinatarios, negligencia grave en el manipulador y el riesgo para la seguridad de los consumidores.

De contrario pone de manifiesto la administración demandada en su escrito de oposición a la apelación que la valoración de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico se basa en un principio de valoración conjunta, que no impone un valor tasado a los medios probatorios, y que atribuye al órgano jurisdiccional de instancia un papel protagonista en base al principio de inmediación y al conocimiento directo que de ello obtiene, de tal manera que en vía de recurso solo podrá ser revisado cuando se constate y acredite el error notorio en la valoración efectuada error que, en el presente caso, no ha sido en absoluto acreditado por el apelante, por lo que resulta claro que dicho criterio ha de ser confirmado, recordando que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

Los hechos que han sido objeto de consideración en la resolución sancionadora se refieren a la comercialización de botellas de whisky con irregularidades en su etiquetado, irregularidades que se califican de graves, dado que dicha irregularidad impide, a su vez, seguir la trazabilidad del producto. La calificación de grave de dicha conducta en la resolución sancionadora se estima conforme a derecho tal y como se recoge en la sentencia de instancia, por simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 52 de la citada Ley 11/1998 , a tenor del cual ' 1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en esta Ley las personas físicas jurídicas que por acción u omisión hubieran participado en las mismas.

2. El fabricante, importador, vendedor o suministrador de bienes, productos o servicios responderán del origen, identidad e idoneidad de los bienes, productos y servicios y de las infracciones, comprobados en ellos .' Tal y como se insiste en la sentencia de instancia, así como en la oposición al recurso de apelación interpuesto, reiterando lo ya expresado en la resolución sancionadora, no se imputa a la recurrente la manipulación de la etiqueta de las citadas botellas de whisky sino su comercialización sin número de lote apreciable, lo que determina la imposibilidad de seguir la trazabilidad ascendente del producto.

Tal y como se viene reiterando por la administración demandada y se ha hecho constar en las resoluciones que ha sido objeto de recurso, y tal y como se considera conforme a derecho en la sentencia de instancia, la carencia de lote en los citados productos implica la imposibilidad de seguir su trazabilidad de forma completa, esto es, seguir el rastro del alimento en cada eslabón de la cadena alimentaria, aunque la interesada posea un sistema de seguimiento de trazabilidad de su adquisición, dado que a través de tal manipulación y, en el presente caso, a través de la comercialización de dicho producto así manipulado, se está impidiendo al consumidor y a las autoridades sanitarias la posibilidad de seguir el producto desde su origen y durante cada una de las etapas de su puesta en el mercado, impidiendo conocer si el producto ha sido sometido, en alguna de tales etapas, a procesos que lo invaliden como producto seguro e identificado, en caso de surgir algún problema relacionado con la salud pública durante su consumo, objetivo expresamente contemplado en la exposición de motivos del Real Decreto l 808/1991, de 13 de diciembre.

Aún cuando se pretenda que el número de botellas puestas a la venta y afectadas por la manipulación de su etiquetado representa un número escaso de botellas, en concreto, y como reiteradamente se dice la resolución sancionadora, se trata de un defecto detectado en 36 botellas sobre el total de compra realizada, es lo cierto que las citadas 36 botellas de whisky se correspondían con todas las botellas que componían las existencias expuestas a la venta en el momento de la inspección, por lo que parece a todas luces evidente que las irregularidades en el etiquetado del producto puesto a la venta afectaban a todas las unidades del producto muestreado. Como se expresa en la resolución sancionadora, en un criterio que se confirma en la sentencia de instancia y que este tribunal comparte, la apelante, como distribuidora del producto, tenía un importante deber de vigilancia y control respecto a las botellas comercializadas que, en el presente caso, se referían a todas las botellas que componían las existencias expuestas a la venta en el momento de la inspección, insistiéndose en que el lote no figuraba en ninguna de las unidades habiéndose, manipulado el mismo tanto en su envase (esmerilando el cristal de las botellas) como en el embalaje, que representa un corte precisamente en el lugar donde debía desfigurar el lote. Por lo que, como decimos, la interpretación sostenida resulta coherente dado que la manipulación afecta a todas las unidades del producto y no solamente a aquel que constituye la muestra.

Los hechos que se imputan a la recurrente también han sido así calificados al estimarse concurrente la circunstancia de calificación de negligencia grave estimando como tal la dejación en las actividades de control que le competen como distribuidora del producto, condición en la que venía obligada al cumplimiento de la normativa exigible a todo profesional en virtud de los conocimientos y responsabilidad adquirida frente a los consumidores. La dejación de dicha actuación de control, calificada como negligencia grave, no resulta contraria a las exigencias de la lógica ni de la coherencia habida cuenta de que se trata de una manipulación fácilmente observable, que no exige una actuación especial o minuciosa de observación o análisis, y que es fácilmente contrastable, facilidad que se incrementa en el caso del profesional a quien incumbe un especial deber de vigilancia y control, que en el presente caso ha sido omitido, y a quien le era exigible un deber y nivel de diligencia que le hubiera permitido adaptar su conducta a las exigencias de la normativa que estaba obligado a conocer. Al efecto de propiciar alcanzar dicha conclusión no puede perderse de vista que el apelante realiza habitualmente la conducta de comercialización de los citados productos que debe examinar antes de ponerlos a la venta.

Finalmente, y respecto a la circunstancia de calificación relativa a la seguridad de los consumidores, se insiste por la administración demandada, rechazando las alegaciones formuladas por el interesado en el recurso interpuesto en vía administrativa, en que la mención obligatoria del etiquetado garantiza que el producto sea seguro dado que permite acreditar su comerciabilidad con garantía suficiente. Esto es, no se trata, como se pretende, de que el producto sea peligroso para la salud de los consumidores, sino que se trata de que el producto sea seguro para el consumidor a través de un etiquetado que pueda leer y entender, y que pueda conocer la cualidad del producto que va a adquirir. A fin de alcanzar dicha seguridad los intervinientes en esa cadena alimentaria y, entre ellos, los distribuidores, resulta exigible el deber de vigilancia a fin de que el consumidor conozca el producto que va a adquirir dado que a través de su etiquetado y de la información suministrada se garantiza el derecho a la información del consumidor. La calificación como tal no exige la producción de un riesgo concreto y materializado sino que basta que se pueda afirmar el riesgo abstracto, potencial o hipotético, o de aptitud.

El Tribunal Supremo de manera reiterada (por todas Sentencia de 21 de marzo de 1997 ) viene señalando que la presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, concretando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

Por ello, esa presunción legal de veracidad debe ser interpretada de conformidad con los principios que emanan de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , esto es, sin merma ni lesión del ejercicio de los derechos de defensa del administrado, de su derecho a la presunción de inocencia y de la potestad del juez del orden contencioso-administrativo para valorar las pruebas de cargo existentes en el expediente administrativo y lograr su convicción acerca de la veracidad de los hechos.

El Tribunal Constitucional nos enseña en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril , que esa presunción de que deriva de las actas de inspección no consagra una presunción iuris et de iure, dado que expresamente admite la prueba en contrario. Tal presunción iuris tantum determina la existencia de un medio probatorio válido en Derecho (que, desde luego, no es indiscutible, ni excluyente de otros medios de prueba, ni preferente en su valoración), que puede ceder frente a otras pruebas. Aquí entra en juego la inversión o el desplazamiento de la carga de la prueba ('onus probandi'): el afectado por el acta debe actuar mediante las alegaciones y pruebas que considere convenientes contra el acto de prueba aportado por la Administración.

De conformidad con el criterio jurisprudencial acerca de la presunción 'iuris tantum' de veracidad de las denuncias de infracciones formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones que establece el precepto citado, debe estimarse que a lo consignado en las denuncias o en las actas administrativas no es que haya de otorgárseles una fuerza de convicción privilegiada que las haga prevalecer a todo trance, pero sí debe atribuírsele relevancia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en relación a la apreciación racional de los hechos y de la culpabilidad del expedientado, en la medida en que los datos objetivos reflejados en la denuncia o en el acta no hayan sido conocidos de referencia por los denunciantes, ni fueren producto de su enjuiciamiento o deducción, sino que, por el contrario, hayan sido percibidos real, objetiva y directamente por los agentes, que no han de ser considerados, en esos casos, como simples particulares, sino como funcionarios públicos actuando objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo estas circunstancias son las que dotan al contenido de la denuncia o del acta administrativa de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Así pues, la denuncia no sólo determina la incoación del procedimiento sino que también es, a la vez, medio de prueba.

Aplicando esta doctrina al presente recurso el juez de instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la instancia sin que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia. Respecto a existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, debemos recordar que en cuanto a la prueba de los hechos constitutivos de la infracción cumple significar que es pacífica la doctrina jurisprudencial que declara que la presunción de legalidad del acto administrativo ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de regirse por las reglas generales elaboradas por inducción sobre la base del artículo 1214 del Código Civil y conforme a las que cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( STS de 22.9.88 , de 20.1.89 , de 19.2.90 y de 30.5.90 ).

Frente a la actividad probatoria desarrollada en el curso del expediente administrativo, como expresamente consta en la resolución sancionadora, y la presunción de veracidad que se deriva de las actas levantadas, la apelante no ha aportado prueba que fehacientemente sirva para desvirtuar la realidad y calificación de los hechos que se le imputan y que permita desvirtuar el contenido de tales actas, o la calificación de la infracción administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 Ley 11/1998 , en relación con su artículo 52.1 y 4, estimando, en definitiva, concurrentes las circunstancias de generalización de la infracción y riesgo para la seguridad de los consumidores al haberse manipulado el lote, tratándose éste de una mención obligatoria de etiquetado para garantizar que el producto es seguro y poderse acreditar su trazabilidad.



CUARTO .- En relación con lo dispuesto en el Reglamento (UE) N° 1169/2011 del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de octubre, artículo 9, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican distintos reglamentos y directivas comunitarias, la Orden recurrida recuerda que el citado Reglamento no exime del cumplimiento de la normativa pues no modifica ni deroga ninguna de ellas, por lo que siguen estando vigentes y, son de obligado cumplimiento, y en su artículo 1.4 establece que el citado Reglamento será aplicable sin perjuicio de los requisitos de etiquetado previstos en las disposiciones de la Unión aplicables a alimentos concretos; en su artículo 8.3 dispone que los operadores de empresas alimentarias responsables de actividades que no afecten a la información alimentaria no suministrarán alimentos que notoria o supuestamente, según la información de que disponen como profesionales, no sean conformes con la legislación sobre información alimentaria aplicable y los requisitos de las disposiciones nacionales aplicables.

El Reglamento UE n° 1169/2011 también incide en la información alimentaría que como mínimo debe recibir el consumidor final, pues se trata de garantizar un alto nivel de protección de los consumidores respecto de la información alimentaria, que se contiene fundamentalmente en el etiquetado de los productos, sin perjuicio del cumplimiento del resto de la legislación, tanto comunitaria como nacional, aplicable sobre la seguridad de estos productos.

Consta en el expediente administrativo el informe emitido el 19 de marzo de 2014, por el Área de Calidad Alimentaría de la Dirección General de Ordenación e inspección, que expresa: 'No se debe olvidar ni obviar que el Reglamento 1169/2011, al que la mercantil hace referencia, es de aplicación a partir del 13 de diciembre de 2014 salvo el articulo 9.1.1 , que será aplicable a partir del 13 de diciembre de 2016. No obstante, cabe indicar que, si bien dicho Reglamento no prevé ningún tipo de mención relativa a la identificación de los lotes, si prevé como indicación obligatoria la fecha de duración mínima o la fecha de caducidad, fecha que puede servir para la identificación del lote, siempre que esté señalada de forma precisa y no se encuentre manipulada, como en el caso que nos ocupa.

Y así lo entiende la Unión Europea, que el 13 de diciembre de 2011 emite la Directiva 2011/91/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las menciones o marcas que permitan identificar el lote al que pertenece un producto alimenticio. Así el artículo 2.1 de esta Directiva se recoge que solo se podrá comercializar un producto alimenticio si fuere acompañado de una indicación como la mencionada en el artículo 1,1 (indicación que permite identificar el lote al que pertenece un producto alimenticio). Ahondando aún más en esto, en el artículo 4, tercer párrafo, se recoge que la indicación del lote figurará de tal manera que sea fácilmente visible, claramente legible e indeleble)....'

QUINTO.- Considera la apelante que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia al haber omitido el análisis y valoración de uno de los motivos en atención a los cuales impugnaba la resolución recurrida relativo a la concurrencia de las circunstancias de agravación apreciadas por la administración demandada, a saber, porque no se justifica ni se motiva por qué debe imponerse la sanción en la cuantía que ha sido impuesta, causando indefensión a la parte.

Ciertamente, tal y como se denuncia por la recurrente, la sentencia apelada podría haber sido más expresiva al analizar la concurrencia de las circunstancias de agravación cuestionadas por la apelante si bien no podemos estimar que se haya producido por ello una incongruencia omisiva determinante de nulidad por haber causado indefensión a la parte pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2008, de 21 de julio de 2008 ' Sin necesidad de reiterar nuestra doctrina sobre la incongruencia omisiva, nos limitaremos a recordar que sólo viola el art. 24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita y que, en consecuencia, no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras (por todas, STC 138/2007, de 4 de junio ).' Entrando expresamente a analizar dichas circunstancias a fin de dar una expresa respuesta a la infracción denunciada por la parte debemos de recordar que la orden recurrida apreció la concurrencia de dos circunstancias agravantes contenidas en el artículo 54.1 de la Ley 11/1998, de 9 julio , en sus apartados c), y e), referidas, respectivamente, al volumen de ventas del producto, y, a la condición del producto de referencia y habida cuenta de que se trata de una bebida alcohólica que se considera de uso común de conformidad con lo dispuesto en el apartado 25 del Anexo I A del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera.

Razona la resolución sancionadora que si bien la sanción impuesta por importe de 30.050 euros no es la mínima posible, ha sido impuesta en el grado mínimo no obstante ser apreciada la concurrencia de dos circunstancias de agravación.

En una acepción amplia el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una ' debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada ' (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discreccionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que: ' Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción '.

El artículo 131 de la Ley 30/1992 , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales ( STS Sala C.A., Sección 7ª, de 9 de mayo de 2000 ): Que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

Que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

En el caso que venimos analizando la administración razona que la concurrencia de la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 54.1.c) de la Ley 11/1998 aparece debidamente recogida en la propuesta de resolución que constituye un momento procedimental en el que se fijan de manera motivada los hechos que se consideran probados, su calificación jurídica, se determina la infracción en que aquellos hechos consiste, la persona responsable de la infracción, con indicación de la sanción que se propone en virtud de la calificación, tal y como ha ocurrido en el presente caso; y se razona que al no haber podido acreditarse que el precio de compra de las botellas que carecían del número de lote era más barato que el de aquellas botellas del mismo producto con un etiquetado correcto, no fue tenida en cuenta la agravante consistente en que la comisión del hecho no suponga para el infractor mayor beneficio que el cumplimiento de la normativa vulnerada, pero, por el contrario, si se estimó concurrente la agravante referida al número de ventas en atención a la documentación aportada por el recurrente, durante el ejercicio 2012, habiéndose estimado acreditado que la mercantil compró un total de 84.850 botellas y vendió 40.704 botellas.

La motivación de dicha circunstancia de agravación se realiza expresamente por la administración en ambas resoluciones, habiéndose hecho constar en los antecedentes de hecho de la misma que se requirió al apelante para que aportara la facturación durante el periodo 2012/2013, habiendo aportado la facturación el día 14 de febrero de 2013, y habiéndose constatado que compró un total de 84.850 botellas de J&B, de las cuales 34.028 son de 1 litro, durante el año 2012, mientras que los litros facturados ascendían a 26.320 en envase de 1 l de un total vendido de 40.704 botellas, estimando que ha podido obtener un beneficio ilícito de 6782,10 euros.

Por otra parte, se razona que el producto afecta a productos de uso común, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 25 del Anexo I A del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera. El importe de la sanción se corresponde con el máximo de grado mínimo previsto para las infracciones muy graves según lo dispuesto en el artículo 70.1.c) del Real Decreto 1/2010, de 14 enero , por su reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 9 julio. El citado decreto prevé para dichas infracciones una sanción que oscila entre 15.025, 31euros y 601.012,10 euros, por lo que la cuantía de 30.050 euros se encuentra dentro del grado mínimo establecido para dichas infracciones.

En el caso analizado no se observa, en consecuencia, quiebra del principio de proporcionalidad pues la Administración ha impuesto las sanciones analizadas en su grado mínimo, según resulta de lo previsto en los artículos antes citados, sin que puedan tener favorable acogida las alegaciones realizadas por el adelante referidas a la vulneración del principio de igualdad en la ley o en aplicación de la ley habida cuenta de que no se aporta término válido de comparación que pueda ser tenido en cuenta.

Cabe recordar que para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad, según refiere la sentencia del Tribunal Constitucional 21 de mayo de 2007 , debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida. La aplicación del principio de proporcionalidad ha sido analizada en múltiples ocasiones por la Sala a ala que tenemos el honor de dirigirnos, entre otras en SSTSJ Madrid 16 de diciembre de 2010 y 4 de diciembre de 2012 .

Recordemos que el artículo 52 Ley 11/998 dispone que: ' 1. Las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios: - Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consumidores.

- Lesión de los intereses económicos de los consumidores.

- Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el valor del producto, bien o servicio.

- Gravedad de la alteración social producida.

- Negligencia grave o dolo.

- Generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma.

- Que afecte directamente a un colectivo especialmente protegido.

- Situación de predominio en el mercado.

4. Serán infracciones muy graves las conductas tipificadas, en las que se den dos o más de los criterios anteriores .' En consecuencia, no se han justificado en esta instancia jurisdiccional las razones que pudieran avalar que la valoración de la prueba realizada haya sido contraria a la razón o a la lógica y que pudiera amparar la opción por una valoración diferente que la realizada a través de la detallada motivación contenida en las resoluciones que han sido objeto de recurso en la instancia, y que han sido confirmadas en virtud de la sentencia apelada, cuya confirmación resulta procedente al estimar, como venimos sosteniendo, que no se ha desvirtuado la razón de decidir de la misma. No ha sido practicada prueba que determine que los hechos no resultan imputables a la apelante o que destruya la presunción de veracidad de lo imputado. El artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que ' sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas fisicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia ', así como que el artículo 137.1 del mismo texto legal dispone que ' los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario ', preceptos que han sido objeto de consideración por la administración sancionadora y respetados en el expediente administrativo con suficiente prueba de cargo, que no ha resultado desvirtuada.



SEXTO.- De conformidad con lo expuesto resulta procedente la desestimación del recurso de apelación analizada, y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 459/15 interpuesto por la Procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina , en nombre y representación de la entidad HERMANOS GALLEGO VAQUERO, S.A., contra la Sentencia de 7 de abril de 2015 , Sentencia que, en consecuencia, confirmamos; y ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra.

Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.