Sentencia Administrativo Nº 576/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 709/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0000316

Recurso de Apelación 709/2015

Recurrente: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Agustín

LETRADO D./Dña. LOVETTE COLLINS EKE, CALLE: Mariblanca, 9 Esc/Piso/Prta: 1º, despacho 2 C.P.:28937 Madrid (Madrid)

Apelación Núm. 709/15

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 576

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. José Ramón Giménez Cabezón

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 16 de noviembre de dos mil quince.

VISTOel presente recurso de apelación nº 709/15, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra la Sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 11/12, que revocando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de mayo de 2011 que inadmitió su solicitud de autorización de residencia de larga duración y que fue confirmada por la resolución de 3 de noviembre de 2011 de la Delegación de Gobierno en Madrid, concedía sin embargo por silencio positivo el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena en su primera renovación al actor don Agustín .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2015 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 11/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de esta Capital por la que se estimaba el recurso interpuesto y se concedía por silencio positivo el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena al actor don Agustín en su primera renovación.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 13 de noviembre de 2015, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que ahora se enjuicia impugna el apelante -Abogado del Estado- la Sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid por la cual se desestimó el recurso interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de mayo de 2011 que inadmitió su solicitud de autorización de residencia y trabajo en su primera renovación, por estar presentada fuera de plazo( disposición adicional cuarta de la ley 4/2000 ), y confirmada por la resolución de 3 de noviembre de 2011 de la Delegación de Gobierno en Madrid.

La Sentencia recurrida de 28 de abril de 2015 justifica su pronunciamiento estimatorio en el hecho de que efectivamente se había sobrepasado el plazo de tres meses para resolver por la Administración , por lo que procedería entender concedido el permiso por silencio por el transcurso de tres meses desde la instancia como prevé la Ley Orgánica 4/2000 redactada por la Ley Orgánica 8/2000 en su disposición adicional primera . Y en cuanto a la necesaria ostentación de los requisitos legales necesarios cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 .

SEGUNDO.- Los argumentos que se esgrimen en el recurso de apelación reproducen los que sustentan la contestación a la demanda y así, y respecto de la estimación por silencio, se invoca lo dispuesto en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 54.10 del Real Decreto 2303/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, y su modificación operada por Real Decreto 1162/2009.

En relación con tal motivo ha de recordarse que, conforme a lo prevenido en Disposición Adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,'Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

La misma Sentencia de instancia reconoce la eficacia positiva del silencio en los casos de residencia permanente conforme a lo prevenido en el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , remitiéndose además al criterio reflejado en la Sentencia de esta misma Sala, Sección Novena, de 26 de diciembre de 2012 .

Sin embargo, rechaza que en el caso analizado pueda llegarse a la misma solución por cuanto el interesado incumple los requisitos legales de tal forma que la situación del recurrente era irregular, pues había presentado la petición de residencia fuera del plazo establecido, por lo que solo por ello no puede pretender el actor beneficiarse del silencio positivo cuando con su comportamiento ha dado lugar, al no respetar los plazos señalados en la normativa de extranjería, a que su autorización quedara sin vigencia.

Entendemos, no obstante, como ya hizo la sentencia de instancia, que dicho razonamiento no es bastante para enervar la eficacia positiva del silencio, y que no puede inaplicarse la previsión de la Disposición Adicional transcrita por el sólo hecho de que la petición no se hiciera dentro del plazo previsto.

Pues además de que no lo pudo hacer dada la imposibilidad física al estar don Agustín en prisión en un país de la UE (Holanda), se trata de una limitación que no prevé la norma, de tal suerte que, admitida en estos casos la eficacia positiva del silencio, como la admite expresamente la propia Sentencia apelada, no existe cobertura legal para excepcionarla por ese motivo. La extemporaneidad de la solicitud, según la disposición adicional cuarta de la ley 8/2000 , habría de ser una cuestión a abordar por la Administración en el caso de haber resuelto de forma expresa, pero que sin duda se ve afectada también por el alcance del silencio cuando dicha resolución expresa no se ha producido.

Resulta entonces de plena aplicación el criterio fijado en la Sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2012 , antes citada, que se pronuncia en los siguientes términos:

'Es cierto que la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, indica que: ' Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'. Y el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , también establece este silencio positivo para las solicitudes de autorización de residencia permanente. Esta Sección ya ha indicado en otras ocasiones que es aplicable el silencio positivo a las autorizaciones de residencia permanente aunque no está incluido como supuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 . Esta Sala no aprecia que exista un exceso reglamentario en relación con la regulación recogida en la Ley sino que cuando en la Ley Orgánica, para poder aplicar el silencio positivo, se está refiriendo a las solicitudes de renovación y de prórroga de permiso de residencia se puede entender que también esta incluyendo a las autorizaciones de residencia permanente pues en cierto modo estas suponen una renovación o prorroga especial hasta el punto de que para su obtención es necesario haber residido legalmente y de forma continuada en territorio español durante cinco años. Lo que implica una prorroga especial de la residencia que ya se tenía reconocida.

El apelante tiene razón cuando entiende que la autorización se obtuvo por silencio administrativo porque han transcurrido más de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud sin que se hubiera resuelto por la Administración. Es cierto, y así se ha pronunciado esta Sección en otras ocasiones, que el cómputo del plazo de los tres meses se inicia no en la fecha de presentación de la solicitud por el interesado sino desde la fecha en que la misma ha tenido entrada en el registro del órgano administrativo competente para su resolución y el plazo no finaliza cuando se dicta la resolución por la Administración sino cuando consta su notificación al interesado. Y en este caso concreto la solicitud del apelante de primera renovación de la autorización de residencia y de trabajo por cuenta ajena tuvo entrada en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 20 de enero de 2011. Por lo que atendiendo a dicha fecha, cuando la Administración en fecha 17 de mayo de 2011 notifica al interesado la resolución inadmitiendo el permiso por extemporaneidad de la solicitud ya se había superado con mucho el plazo legal de los tres meses. Y, en consecuencia, se debió entender concedido por silencio positivo.

No se discute en este proceso por el Abogado del Estado que se pueda aplicar la técnica del silencio positivo a la solicitud formulada por el apelante, ni que en su caso el plazo sea el de tres meses a contar a partir de la fecha de entrada de dicha solicitud en el registro del órgano administrativo competente para su resolución. La única objeción formulada por el Abogado del Estado es que por silencio positivo no se pueden obtener derechos contrarios al ordenamiento jurídico, como entiende que ocurre en el caso presente, al no haber presentado el solicitante su instancia dentro del plazo, pues al encontrarse en un Centro penitenciario fuera de España -en Holanda- ello no es causa que le exima del cumplimiento de los plazos como si se tratase de una ineludible fuerza mayor .

Para rechazar la alegación del Abogado del Estado nos remitimos a las sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo ( STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ). En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999, por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007 , el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley.

Se argumenta en dicha sentencia del TS de 27 de abril de 2007 , pues, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente:

«...En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 ,...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. En cuya situación se encuadra la petición del ahora apelado que inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma.

Por ello, en este caso, esta Sala entiende que se ha producido el silencio positivo y así se advertía en el acuerdo de de inicio del expediente administrativo; y por ello se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia impugnada en apelación que también lo entendió así, lo cual supone la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante.

TERCERO.- Procede por tanto, y conforme a la doctrina que se acaba de exponer que ha sido además reiterada en otros pronunciamientos de esta Sala, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada, reconociendo como ya hizo esa primera resolución judicial el derecho del actor a obtener el permiso de residencia y trabajo solicitado en su primera renovación por la eficacia positiva del silencio administrativo. Sin hacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , expresa imposición de las costas procesales.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia de 28 de abril de 2015 en su integridad, dejando sin efecto la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de mayo de 2011 que inadmitió por extemporaneidad su solicitud de autorización de residencia y trabajo en su primera renovación, y que fue confirmada por la de 3 de noviembre de 2011; y reconociendo en su lugar el derecho del actor a obtener el permiso de residencia y trabajo en su día solicitado.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

Recurso de Apelación 709/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 30 de diciembre de 2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.