Sentencia Administrativo Nº 576/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 890/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 890/2015

SENTENCIA NUMERO 576/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 84/2015, de 8 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao , que denegó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 30/2015, derivada del recurso 11/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1.a) ,en relación con el art. 57.1, de la Ley Orgánica de Extranjería , así como en aplicación del art. 57.2 de la misma, por estancia irregular y por constar condena judicial a pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública.

Son parte:

-Apelante: D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª. June Astobieta Valle y dirigido por la Letrada Dª. Ana Fernández Negro.

-Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Justiniano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución por la que se acuerde la adopción de medidas cautelares consistentes en que se suspenda la ejecución de la expulsión acordada en el citado Auto.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado, declarándose el trámite caducado y perdido.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Justiniano , nacional de Gambia, recurre en apelación el Auto nº 84/2015, de 8 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao , que denegó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 30/2015, derivada del recurso 11/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1.a) ,en relación con el art. 57.1, de la Ley Orgánica de Extranjería , así como en aplicación del art. 57.2 de la misma, por estancia irregular y por constar condena judicial a pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública.

Dejaremos constancia de que la resolución administrativa recurrida en la instancia refleja que se recibió comunicación del Centro Penitenciario de Basauri, dirigida a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Bilbao, poniendo en conocimiento del ingreso del interesado en el establecimiento penitenciario como penado, para cumplir condena de tres años de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Bizkaia, por delito contra la salud pública, comprobándose la situación de irregularidad en España, al carecer de autorización de residencia, añadiendo que, además de los antecedentes policiales y penales que figuraban en los archivos policiales y en el Registro Central de Penados, constaba resolución recaída en expediente sancionador resuelto el 11 de marzo de 2013, notificada el 19 de marzo, imponiéndose sanción de multa por sustitución de la sanción de expulsión, con advertencia de salida obligatoria de España.

SEGUNDO.- El Auto recurrido.

Retoma las pautas legales y jurisprudenciales en el ámbito de la tutela cautelar, y acaba concluyendo en el rechazo de la suspensión interesada, al dejar constancia del cumplimiento por el recurrente, en el Centro Penitenciario de Basauri, de condena a pena privativa de libertad, que se calificó de no reducida extensión, con remisión a los tres años, que fue la que motivó la incoación del procedimiento de expulsión, sin que se hubiera acreditado arraigo alguno, por lo que se estimó que quedaba conjurada la posibilidad de que la denegación de la medida cautelar pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso, aludiendo asimismo a la inminencia de la vista del procedimiento principal, que estaba señalada para el 7 de octubre de 2015, en el que se decidía sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la expulsión, que ha de entenderse previa estimación del recurso de apelación y revocación del auto apelado.

El apelante, en su alegación primera, se refiere a los datos y circunstancias relativos a él, con alusión a falta de recursos económicos, desconocimiento de la normativa española e intención de regularizar su situación.

En segundo lugar alude a la existencia de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, alpericulum in mora, que califica como evidente en relación con la ejecución de la resolución recurrida.

En tercer lugar, en cuanto a la ausencia de interés público o de tercero preponderante, enlaza con los perjuicios que le supone al apelante mantener los efectos de la resolución recurrida, aludiendo a la ponderación de intereses, siendo relevantes los perjuicios en la demora del proceso para el recurrente, sin que estime que se dé un interés público relevante.

En cuarto lugar, alude a la apariencia de buen derecho, para trasladar que no existía prueba en contrario en relación con las alegaciones que efectuó el recurrente.

Concluye con alusiones al principio de culpabilidad, y considera que se da ausencia de motivación, con remisión al procedimiento principal, escrito en el que también alude al principio de proporcionalidad en relación con la sanción a imponer.

Al Administraci8ón del Estado no presentó escrito de oposición al recurso de apelación, como se constató por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2015.

CUARTO.- Medidas cautelares en materia de extranjería; expulsión.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tienearraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

QUINTO.- Desestimación del recurso de apelación.

Con los argumentos que se van a trasladar, en relación con las pautas que debemos tener presente, en los términos recogidos y que ya se valoraron por el Auto recurrido, la Sala deberá concluir en desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido, por la relevancia que ha de darse a no constar datos que acrediten a los efectos cautelares la existencia de arraigo, soporte de la medida cautelar que se interesa, en el fondo la suspensión de la ejecución de la expulsión.

No es necesario introducirnos en las pautas sobre la apariencia de buen derecho, sin perjuicio de que los datos que hemos trasladado en ese ámbito deberían conducir a rechazar su soporte en el ámbito cautelar, en relación con las circunstancias valoradas en la resolución administrativa recurrida, en los términos que dejábamos recogidos en el FJ 1º, centrándonos en este ámbito, estrictamente, en la tutela cautelar, para tener que ratificar que no concurren los presupuestos para ello, como venimos insistiendo, al margen de la obviedad de los perjuicios de la expulsión de un ciudadano extranjero que desea permanecer en España, dado que en el ámbito de la tutela cautelar solo son intereses relevantes, en relación con el obvio interés público en la materialización y efectividad de la legislación de extranjería, que la ejecución de la expulsión incida negativamente en una relevante situación de arraigo, que es el único supuesto en el que los intereses de quien pide la medida cautelar se anteponen al obvio interés público en la materialización de las decisiones recaídas en ejecución de la normativa de extranjería, en este caso a los efectos de materializar las consecuencias de la estancia no regular, y ello al margen de los efectos que el ordenamiento jurídico establece como consecuencia de la condena a pena privativa de libertad superior a un año, en los términos recogidos en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , precepto que también aplicó la resolución recurrida en la instancia, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.

Por todo ello, en conclusión, la Sala debe ratificar el Auto recurrido y desestimar el recurso de apelación, sin que en los términos que hemos referido, en relación con los antecedentes y pautas de aplicación, sean relevantes las alegaciones que traslada el recurso de apelación, a las que nos hemos referido en nuestro FJ 3º.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando elrecurso de apelación nº 890/2015,interpuesto por Justiniano , nacional de Gambia, contra el Auto nº 84/2015, de 8 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao , que denegó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 30/2015, derivada del recurso 11/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 20 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1.a) ,en relación con el art. 57.1, de la Ley Orgánica de Extranjería , así como en aplicación del art. 57.2 de la misma, por estancia irregular y por constar condena judicial a pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública,debemos:

1º.- Confirmar el Auto recurrido y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de este auto.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.