Sentencia Administrativo Nº 577/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AP 159/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00577/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 159/2010

DE APELACIÓN. LEY 98

SENTENCIA NUMERO 577

PRESIDENTE

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil diez.

La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por doña Caridad , contra el auto dictado en fecha 12 de enero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 1106/2009.

Han sido partes en el recurso de apelación:

Como apelante: doña Caridad , representado y dirigida por el letrado don Julio García Latorre.

Y como apelada: la Administración General del Estado representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de fecha 30 de octubre de 2009, de la Delegada del Gobierno en Madrid, se decretó la expulsión de doña Caridad del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, como responsable de una infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, que se tramita por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9, en el que la recurrente solicitó la suspensión de la ejecución del acto recurrido, recayendo auto el 12 de enero de 2010 , por el que se denegó la medida cautelar.

TERCERO.- Frente a dicha resolución, por doña Caridad se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 10 de junio de 2010, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por doña Caridad , el auto de 12 de enero de 2010, dictado por la magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado número 1106/2009, denegando la suspensión resolución de fecha 30 de octubre de 2009, de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se había decretado la expulsión de doña Caridad del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, como responsable de una infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España.

Se razona en el auto recurrido que no procede acordar la suspensión ya que la recurrente no acredita circunstancias que pongan de manifiesto vínculos económicos, familiares o sociales en nuestro país que permitan afirmar que tiene arraigo y que, además, la resolución recurrida constata la existencia de datos objetivos negativos, como la circunstancia de que la recurrente se encontraba indocumentada al tiempo de la detención.

Frente a ello se alega que está probado que la recurrente entro en España hace dos años y medio por el puesto habilitado al efecto en Algeciras, provisto de la documentación que la habilitaba para ello, procedente de Marruecos y que cuando se inició el expediente de expulsión se encontraba afincada en Madrid, estando domiciliada y empadronada en la calle Santa Tecla, 29, 4º-D, y que viene trabajando como cocinera, siendo este su único sustento, el cual perdería en caso de no acordarse la suspensión solicitada. Además de ello, estaría acreditada la apariencia de buen derecho que justificaría la suspensión ya que no concurren circunstancias negativas

El Abogado del Estado ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En los procesos sobre expulsión de extranjeros indocumentados - como es el caso del recurrente - la jurisprudencia ha venido reconociendo, principalmente a efectos de la suspensión de la ejecución de los acuerdos de expulsión, (STS 15-1-1997 y Autos 28-9-93 y 11-7-95 ), las situaciones de arraigo, entendiendo como tales la acreditación de intereses familiares, económicos y sociales que puedan justificar la permanencia en España. Dicho en pocas palabras, en orden a la suspensión de las resoluciones de expulsión, la existencia de arraigo permite apreciar perjuicios de difícil reparación en la ejecución de la orden de expulsión en la esfera personal del solicitante.

A la hora de perfilar el concepto jurídico indeterminado del arraigo debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso el concepto de arraigo y la determinación de su existencia requiere un análisis casuístico referido a la especial vinculación familiar, social, económica o profesional del interesado con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es, por tanto, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España.

Desde esta perspectiva, habrá que coincidirse con la magistrada del Juzgado en que los datos y documentos aportados, ni aislada ni conjuntamente considerados apuntan a la existencia de intereses familiares, económicos o sociales, en que se manifieste el arraigo, siendo insuficiente a tal fin el mero hecho del empadronamiento, que es lo único que en realidad está demostrado a estos efectos.

Ahora bien, a la hora decidir sobre la adopción de la medida en estos casos, se puede valorar igualmente si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitime su fuerza ejecutiva. Para ello, sostenidamente, venimos trayendo a colación, en estos casos, la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la proporcionalidad de la expulsión y de la necesidad de la existencia de elementos negativos para optar por dicha sanción, que viene expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 y que puede entenderse incorporada a la reforma operada en el art. 57.1 de la Ley 4/2004 , por la Ley Orgánica 2/2009 . De ello resulta que la infracción de estancia ilegal en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión, para cuya imposición se requiere que en el expediente administrativo se hayan valorado, además de la situación de permanencia ilegal, otros hechos (o circunstancias) negativos que justifiquen la elección de la sanción de expulsión.

En el supuesto de autos, sin prejuzgar la cuestión de fondo, se está en el caso de que fuera de la situación de permanencia irregular, no parece que exista ninguna otro hecho circunstancia negativa reprochable a doña Caridad , como pudiera ser que no hubiera entrado en España en forma regular o lo hubiese hecho pese a una prohibición de entrada en vigor, que careciera de domicilio conocido, que hubiera sido condenada por sanciones penales o administrativas, que se encontrara reclamada por autoridades españolas o de otros países, que se hallase indocumentada o hubiese ocultado su verdadera identidad, o cualquier otro dato negativo sobre la conducta de entidad tal que, unido a la permanencia ilegal, justifique la expulsión.

Y es que aunque en el auto se afirme que concurre la circunstancia negativa de la recurrente estaba indocumentada, lo cierto es que en la comparecencia apud acta para otorgar la representación presentó su pasaporte, en el que consta el visado de estancia con el que entró en España.

Por lo tanto, sin prejuzgar, como hemos dicho, el resultado del proceso principal y con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, pudiendo ser la de multa la sanción procedente, consideramos que ha de accederse a la medida cautelar interesada.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, sin hacer imposición de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Caridad contra el auto de 12 de enero de 2010, dictado por la magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 1106/2009, que se revoca, accediendo a la suspensión de la ejecución del acto impugnado. Sin costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.