Sentencia Administrativo Nº 578/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 562/2006 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00578/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 562/2.006

Registro General nº 3.088/2.006

SENTENCIA Nº 578

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintisiete de marzo del año dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 562/2.006 ante la misma pende de resolución interpuesto por UNIPOST, S.A., representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín Iribarren, contra la Sentencia nº 143 de fecha 28 de marzo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 50/2.004 contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Carabanchel, de fecha 18 de marzo de 2.004 , por el que se denegó la solicitud de licencia 111/2003/01094, con relación al inmueble sito en la Avda. Pedro Díez nª 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido de la Letrada Dª Tránsito Ferrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulados por la Procuradora Sra. Dª Mercedes Martín Iribarren en nombre y representación de la mercantil UNIPOST, S.A. contra la resolución de fecha 4 de marzo de 2.003, por la cual el Concejal de Distrito de Carabanchel denegó a la expresada mercantil la licencia 111/2003/01094, con relación con el inmueble sito en la Avda. Pedro Díez nº 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por UNIPOST, S.A., representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín Iribarren se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintisiete de marzo del año dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 143 de fecha 28 de marzo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 50/2.004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulados por la Procuradora Sra. Dª Mercedes Martín Iribarren en nombre y representación de la mercantil UNIPOST, S.A. contra la resolución de fecha 4 de marzo de 2.003, por la cual el Concejal de Distrito de Carabanchel denegó a la expresada mercantil la licencia 111/2003/01094, con relación con el inmueble sito en la Avda. Pedro Díez nº 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 50/2.004 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Carabanchel, de fecha 18 de marzo de 2.004 , por el que se denegó la solicitud de licencia 111/2003/01094, con relación al inmueble sito en la Avda. Pedro Diez nº 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.- Que en ningún momento ha existido un aparcamiento o garaje dentro de la zona que ocupa el local de los hoy apelantes, y que además no se trataba de un aparcamiento dotacional. Que tal extremo se deduce del Informe que obra al folio 285. Que la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre este extremo sino sobre la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1.997, extremo no discutido por la parte. Que sobre dicho local han existido licencias de actividad otorgadas por la Administración.

2º.-Que la licencia en cuestión fue obtenida por silencio positivo, conforme al artículo 43 de la Ley 30/1.9992 .

3º.-Que la Administración ha violado el principio de igualdad, pues dentro del mismo edificio existen otras instalaciones, todas ellas totalmente legales, con licencia de funcionamiento en vigor, que en contra de lo que sostiene la Sentencia de instancia, el recurrente pretende la equiparación en la legalidad.

4º.-Que la resolución administrativa carece de motivación, pues el informe técnico en que se basa contiene el grave error de hecho de considerar un aparcamiento dotacional que lisa y llanamente no existe.

5º.-Que el interés público no resulta afectado por la concesión de la licencia en cuestión, y que además no se trata de ninguna actividad, molesta, insalubre o nociva.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar debe examinarse si el recurrente obtuvo por silencio la licencia de autos, pues en otro caso resultaría innecesario pronunciarse sobre los demás extremos planteados.

El artículo 154.5º de la Ley 9/2.001 del Suelo de Madrid , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación".

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 11_ Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, Documento en que se asegura la verdad de un hecho, que la obra proyectada se ajusta al ordenamiento urbanístico, certificación que se emite dada la calidad de facultativo del Técnico; y Certificación de gran importancia pues no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial para que pueda operar la figura del silencio, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar el silencio positivo. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por silencio positivo por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

CUARTO.- Sostiene la parte apelante que en ningún momento existió un aparcamiento o garaje dentro de la zona que ocupa el local de los hoy apelantes, y que además no se trataba de un aparcamiento dotacional. Que tal extremo se deduce del Informe que obra al folio 285. Que la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre este extremo sino sobre la aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1.997, extremo no discutido por la parte. Que sobre dicho local han existido licencias de actividad otorgadas por la Administración que permiten otro uso distinto del de garaje.

Efectivamente al folio 285 obra informe firmado por el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2.004, en relación con la Avda. Pedro Diez nº 21 B, en el que se indica que se comprueba que examinada la licencia de nueva construcción del edificio, cuya copia se adjunta, se comprueba que fue solicitada en julio de 1.966, y concedida en noviembre de mismo año, antes de que entrase en vigor la normativa de obligatoriedad de dotación de aparcamiento (Decreto de 11 de mayo de 1.966, que entró en vigor el 11 de diciembre ) por lo que ha de considerarse que las plazas de aparcamiento no pertenecen a la dotación obligatoria del mismo.

Por otro lado, obra al folio 90 del expediente administrativo la concesión de licencia de instalación apertura y funcionamiento de actividad calificada para un nueva máquina de cortar tejido, con motor, habiendose concedido la licencia originaria para la Avda. De Pedro Diez nº 21 por decreto de 28 de febrero de 1.969 , por lo que ya en tal fecha se autorizó el cambio de uso.

El Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Carabanchel, de fecha 18 de marzo de 2.004 , denegó la solicitud de licencia 111/2003/01094, con relación al inmueble sito en la Avda. Pedro Diez nº 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia, al entender que el local donde se proyecta instalar la actividad ocupa gran parte del garaje dotacional del edificio de acuerdo con lo aprobado por el Ayuntamiento de Madrid en el Expediente 14.852/66; y por tanto, en aplicación del artículo 7.5.4 apartado 3 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana en donde se indica que no es autorizable el cambio de uso de los aparcamientos dotacionales de fincas, no procedía conceder la licencia.

El artículo 7.5.4 apartado 3 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana dispone que "No podrá cambiarse el uso de los espacios destinados a albergar la dotación de plazas de aparcamiento".

Pero no debe de olvidarse que la Disposición Transitoria Tercera del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid dispone que "Las disposiciones sobre usos contenidas en el presente Plan, no impedirán a los edificios o locales en construcción o construidos con licencia ajustada al anterior planeamiento, que vinculará la edificación o el local a un uso o clase de uso determinado, la instalación de los mismos respectivamente, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones ambientales fijadas en el presente Plan, y de las establecidas para la sustitución de la actividad en el Capítulo preliminar del Título 8 (art. 8.0.2 .)", por tanto no puede impedirse el uso del local por entenderse que está destinado a uso de garaje.

Que esto sea así no implica que la Sección pueda conceder la licencia solicitada por carecer de los elementos de juicio necesario, por lo que procede la retroacción de las actuaciones para que se dicte por la Administración la resolución que proceda.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 562/2.004, interpuesto por UNIPOST, S.A., representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín Iribarren contra la Sentencia nº 143 de fecha 28 de marzo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 50/2.004, que se REVOCA; y debemos estimar y estimanos parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Carabanchel, de fecha 18 de marzo de 2.004 , por el que se denegó la solicitud de licencia 111/2003/01094, con relación al inmueble sito en la Avda. Pedro Diez nº 21 B para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad clasificación y reparto de correspondencia, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico, retrotrayendo las actuaciones para que por la Administración se dicte una resolución ajustada a derecho, previa continuación del expediente administrativo; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.