Sentencia Administrativo Nº 578/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000578/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

En Pamplona, a uno de Diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000320/2011interpuesto contra la Sentencia Nº 223/2011, del 28 de Junio , desestimatoria de recurso interpuesto frente a resolución de fecha 3 de Noviembre de 2009 dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de diez años , sentencia correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona, recaída en el Procedimiento Abreviado 0000012/2010 - 00 y siendo partes como apelante D. Jesús Carlos representado por la Procuradora Dª. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y defendido por el Abogado D. JESUS PRADOS HERAS y como apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y dirigido por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de Junio de 2011 se dictó la Sentencia nº 223/2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar como desestimo el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. IZAGUIRRE en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra la actuación administrativa referenciada, y, debo declarar y declaro que la Resolución de fecha 3 de Noviembre de 2009 dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un período de diez años, es conforme a derecho. Sin costas.'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 30 de Noviembre de 2011.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que aquí se expongan.

PRIMERO .- Los datos ' Oficiales' que constan en el expediente administrativo son los siguientes: 'Vista la denuncia, formulada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 , atendiendo a los hechos en la misma se mencionan y que son:

Los funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Navarra, como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, llevados a cabo, en el Centro Penitenciario de Pamplona sito en la Calle San Roque, s/n de esta capital, han tenido conocimiento que el ciudadano boliviano Jesús Carlos , el cual se encuentra como penado según consta en Procedimiento Penal, Ejecutoria 888/08 derivada de Sentencia 236/08 fecha 12/05/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona , y en la que el citado ciudadano boliviano es condenado como autor de tres delitos de maltrato no habitual y otro de maltrato habitual, a la pena de QUINCE MESES de prisión. Igualmente en Ejecutoria 213/08 derivada de Sentencia 102/08 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona , es condenado a una pena de VEINTIDOS MESES como autor de un delito de maltrato físico y psicológico habitual, lesiones psicológicas y quebrantamiento de medida cautelar.

Consultados los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía se ha podido determinar que al mismo le consta Permiso de Residencia y Trabajo válido hasta el 06/04/2010, por lo que se procedió a informarle de que estaba denunciado por el supuesto previsto en el Artículo 57 apartado 2 de la L.O. 14/2003 , de reforma de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O. 8/2000.'.

SEGUNDO .- La vía de expulsión del hoy apelante no lo ha sido por causa de infracción administrativa del Artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 (Extranjería) sino por la del Artículo 57 Apartado 2, y ahí están los múltiples delitos cometidos por el expedientado en el ámbito familiar. De forma y manera que poco o nulo valor puede tener en este caso el alegado de comisión de una infracción administrativa del Artículo 53, ni cabe dar entrada ni juego al Apartado 5 del mismo Artículo 57, ni en su apartado b), pues las vías de expulsión, en este caso concreto son bien diferentes y a los datos oficiales antes recogidos nos remitimos.

TERCERO .- La alegación de que el apelante tiene hijo nacido en España para con quien precisa el vínculo familiar, no es óbice para la expulsión, por cuanto ni consta ni nos acredita que tal menor tenga la nacionalidad española.

Así, en nuestra Sentencia de 21 de Octubre de 2009 y en Rollo de Apelación 200/2009 , entre otras muchas, referido a supuesto de expulsión con existencia de hijo menor nacido en España, pero no español, mantenemos:

'In extremis y de forma sorpresiva se nos presenta en esta segunda instancia documentación acreditativa de que el hoy apelante, ha tenido un hijo en fecha posterior a la sentencia de instancia, nacido en España y con Libro de Familia expedido al efecto.

Parece que con ello quiere ponérsenos por delante un elemento obstativo a su expulsión del territorio nacional.

Nada de ello puede atenderse por cuanto a falta de otra prueba en contrario, el libro de familia no es sino un elemento acreditativo de la filiación, es decir hijo extranjero nacido de padres extranjeros según el ius sanguinis que brinda con carácter general el art. 17 del Código Civil y sin que se den en este caso ninguno de los supuestos de excepcionalidad de los apartados b), c) y d) del numeral 1 de dicho artículo.

Por tanto, hijo de extranjero que sigue la nacionalidad de sus padres. El libro de familia expedido por el Registro Civil no es sino, como hemos dicho, acreditativo de la filiación, y por su expedición no dota de nacionalidad española al registrado. Así bien, en esta tesitura y a efectos de expulsión o permanencia en España del padre, ni por vía legal ni jurisprudencial tampoco se establece ninguna presunción de nacionalidad por la mera extensión y constancia del libro de familia.

La conclusión de lo anterior no es otra que la de que no hay elemento jurídico, legal ni jurisprudencial que enerva la medida de expulsión por la mera constancia de lo antedicho.'.

La aplicación al caso presente es matemática, precisa y directa al encontrarnos con no nacionales en toda su extensión.

CUARTO .-Pero aunque se tratara de un hijo español no por ello la Sala estima que no proceda la expulsión dada la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos en el ámbito familiar, lo que hace desdecir en su integridad de la pretendida relación paterno-filial que ahora parece tanto ansiarse. Y ésto se dice, porque también esta Sala, en relación con la doctrina asentada en su día por el Tribunal Supremo ha mantenido en casos (insistimos de existencia de hijo español) como el presente, la expulsión del delincuente en el ámbito familiar. Así, por todas, al Sentencia de 6 de Septiembre de 2011 dictada en Rollo de Apelación 312/2010 : 'El recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado por las siguientes razones:

1.- El recurso de apelación gira en torno a la alegación del arraigo que tiene el apelante por tener un hijo español. Debe reiterarse que la causa de expulsión es con fundamento en el artículo 57.2 LOEX.

2.- Señala que le es de aplicación el artículo 57.6 LOEX pero no es así pues tal artículo es de aplicación al cónyuge, ascendientes, hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en las situaciones que reseñay no al extranjero y que es objeto de sanción de expulsión.

Además y por otra parte , como ha señalado nuestra Sentencia de fecha 29-6-2010 , entre otras, en relación al arraigo: '4.- En cuanto al fondo de la conducta ex artículo 57.2 LOEX, debemos declarar, conforme a lo acreditado en autos, que procede la expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de 5 años, con todas las consecuencias jurídicas inherentes.

La alegación de arraigo es absolutamente irrelevante , en sí misma, cuando del artículo 57.2 se trata ( a salvo los supuestos de el artículo 57.5 que no es el caso, ni ha sido alegado).'.

3.- Distinta cuestión es la relativa a la existencia de un hijo español y su incidencia jurídica en la expulsión de un extranjero en situación irregular, como retiradamente tiene establecido esta Sala STJNavarra 20-9-2007, 3-10-2007, 18-3-2009, 24- 11-2010.. ( con base en la propia Constitución Española, en el Código Civil, y en la Ley de Protección del menor).

Como ha señalado la reciente STSJNavarra de fecha 29-7-2011, haciéndose eco de la doctrina uniforme de esta Sala, no basta el hecho biológico de tener un hijo español, sino que es necesario la existencia de lazos afectivos, efectiva convivencia afectiva de cualquier tipo, sustento material/económico etc que puedan fundamentar la no expulsión en atención a la naturaleza del bien jurídico que se pretende proteger derivada de la existencia de un hijo español.

Así nuestra Sentencia de fecha 29-7-2011 , 12-11-2009 , entre otras muchas, señala: '.....Pero es que además, como ha señalado esta Sala (STJNavarra -Pleno de la Sala- de fecha 14-12-2007 ) el fundamento de la no expulsión del extranjero con hijo español ( claro está debidamente acreditado-lo que no es el caso-) se fundamenta no en el mero hecho biológico desconectado de cualquier otra consideración, sino en el hecho biológico unido a la existencia de efectivos y actuales lazos familiares, de convivencia, afecto y contacto paterno filial, que determina la defensa de la unidad familiar a la que pertenece el menor español y evitando así el quebrantamiento del radical derecho del menor a estar, crecer, criarse y educarse con sus progenitores. Y en este caso tampoco se han acreditado la existencia de tales lazos familiares que pudieran determinar su relevancia en el aspecto que nos ocupa.....'.

Con el historial delictivo del apelante, y en este sensible (y peligroso) ámbito del maltrato familiar, entendemos que no procede acceder a lo solicitado, según los extremos arriba expuestos.

QUINTO .- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar el presente recurso, dándose, razones administrativas y judiciales más que suficientes como para que el extranjero en cuestión sea expulsado del territorio nacional, haciendo decaer, con lo dicho, cualquier alegato que, a la vista de lo expuesto carece de toda solvencia.

SEXTO .- En materia de costas, al ser desestimada la apelación en su integridad, procede imponerlas a la parte apelante, ex Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el presente Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante D. Jesús Carlos , frente a la Sentencia Nº 223/2011, dictada el 28 de Junio 2011 , sentencia correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona, recaída en el Procedimiento Abreviado 0000012/2010 - 00 , sentencia que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.