Sentencia Administrativo Nº 579/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 8/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00579/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)

-Rollo de apelación nº 8 del año 2015-

S E N T E N C I A Nº 579 de 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

D. Emilio Molíns García Atance

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Zaragoza, a siete de octubre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Ramón , representado por el procurador D. Jaime López Urdániz y asistido por el abogado D.José Mª Díaz del Cuvillo, contra la sentencia 188/2014, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 150/14, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 150//2014, de 11 de noviembre, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO .- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, por providencia de 31 de julio de 2015 se acordó, conceder a las partes el plazo de diez días para alegaciones sobre la posible aplicación al caso de la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) dictada en el asunto C-38/14 , siendo presentado escrito por el Abogado del Estado y por la parte apelante, señalándose para Votación y Fallo el día 23-9-2015.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpone por el demandante, nacional de Bolivia, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Zaragoza , desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, por la que se impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, por encontrarse irregularmente en España, de acuerdo con el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de la Extranjeros en España , modificada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre y por la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre.

SEGUNDO .- La parte apelante funda su recurso en la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión por considerar que resulta procedente la imposición de una multa

A dicha petición da respuesta la sentencia apelada aplicando la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en la materia, que ha venido sosteniendo que cuando la infracción se fundamenta pura y simplemente en la permanencia ilegal en España - artículo 53.a) de la LO 4/2000 -, y del expediente administrativo no se desprenden otros datos negativos sobre la conducta de la apelante o sus circunstancias de entidad suficiente para justificar la expulsión, no resulta procedente la imposición de la sanción de expulsión, sino la de multa, añadiendo que la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

En todo caso debe señalarse que la solución al tiempo presente viene determinada, en el mismo sentido que el contenido en la sentencia apelada, por la aplicación al supuesto enjuiciado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , sentencia que responde a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».

En la referida sentencia el TJUE indica que 'el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución' (27); razona que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo [art. 6 de la Directiva], adoptar una decisión de retorno' (32), indicando que 'resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales (29)', para señalarse a continuación que '(...) cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35) (33)', así como que '(...) una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 ' (35); que 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión' (36) y que '(...) ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (37), declarando en base a todo ello que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La aplicación al caso de la expresada doctrina obliga a desestimar el recurso de apelación interpuesto, porque comprobada la situación de irregularidad del recurrente, la autoridad nacional competente ha adoptado correctamente una medida de expulsión -que incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución-, sin que la misma pueda ser sustituida por multa y sin que concurran las posibles excepciones a que alude la sentencia del TJUE ya citada.

TERCERO.- En el escrito de alegaciones de la parte apelante, previo al señalamiento para votación y fallo del recurso, sobre la incidencia de la sentencia del T.J.U.E. citada se invoca la vulneración del principio de confianza legítima y del principio de irretroactividad y protección de los derechos adquiridos.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia de la Sección Primera de esta Sala, de 4 de junio de 2015 (apelación 55/2014 ) en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se dice lo siguiente: 'TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos antedichos, defiende la apelante, en primer lugar, la inaplicabilidad del criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por tratarse la sentencia apelada -y la resolución administrativa de la que se declara su ajuste a la legalidad-, de pronunciamiento anterior a la misma. Implícitamente, estaría denunciando, en caso de aplicación del criterio sentado por el Tribunal Comunitario, la vulneración del artículo 9.3 de la C.e. de 1978 -principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos-, en relación con el artículo 25.1 de la C.e ., partiendo del presupuesto, no puede entenderse de otro modo, de que, en primer lugar, la sentencia antedicha del Alto Tribunal Comunitario introduce un mero cambio de criterio jurisprudencial y, en segundo lugar, que el término 'disposición' al que se refiere el articulo 9 3 de la Constitución española comprende, no solo un precepto positivo, una disposición normativa, sino también la jurisprudencia que lo interpreta, elevada ésta a rango de fuente de derecho. En definitiva, argumenta, en cierta medida y como decíamos de manera implícita, en términos de aplicabilidad al presente supuesto de la doctrina sentada -en el ámbito penal,conviene tenerlo en cuenta- por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 21 de octubre de 2013, (caso Del Río Prada c. España ).

Pues bien, de momento convendrá tener en cuenta que la Sala Tercera viene diciendo que el principio de irretroactividad de disposiciones no favorables, proclamado en el artículo 9.3 de la C.e ., no se extiende a cambios de criterio o a nueva doctrina jurisprudencial. Es el caso del auto de la sección 1ª de la Sala Tercera de 29 de septiembre de 2011, rec. 638/2011 cuando dice que '. . .el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso.'. Y sigue diciendo: [Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el 'mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencia! y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad el proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salva guarda de la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24 de la C.e .]

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la que se hacía referencia y que en el ámbito penal se pronuncia en la línea cuya importación al orden contencioso-administrativo pretende ahora la apelante, sin citarla expresamente, viene a cuestionar el anterior criterio de nuestro Tribunal Supremo, como cuestiona la jurisprudencia mantenida en este terreno por el Tribunal Constitucional en que aquél se apoya para su razonamiento. Y es que parte el primero de considerar, en primer lugar, la jurisprudencia como fuente de Derecho, integrada en el derecho positivo, en la norma a la que interpreta y, en segundo lugar, a partir de ahí, niega la suficiencia de la motivación como único presupuesto legitimador de una mutación jurisprudencial, exigiendo además, un juicio de previsibilidad de dicho cambio o variación de criterio. En definitiva no basta que se motive el cambio de criterio en la interpretación de la disposición -enese caso penal- aplicada, cuando tal nuevo criterio es menos favorable al condenado, sino que se exige además que dicha nueva interpretación menos favorable fuera previsible al tiempo de los hechos.

Pues bien, aun teniendo en cuenta que los principios y garantías que rigen en el proceso penal, deben ser observadas también en el terreno del proceso administrativo y contencioso-administrativo sancionador -si bien que con ciertas modalizaciones-, aun admitiendo, siquiera sea en hipótesis, la razonabilidad de la argumentación de la apelante en tal sentido por afectar -en el caso enjuiciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia referida y también aquí- al artículo 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la C.e. de 1978 , es discutible el presupuesto del que se parte cuando se defiende el carácter de fuente del Derecho para la Jurisprudencia, dado que en nuestro Ordenamiento Jurídico, en nuestro sistema de fuentes, la Jurisprudencia está desprovista de tal naturaleza.

En cualquier caso, el razonamiento que ofrece la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el auto del que ofrecíamos parcial reproducción, se mantiene aun después de dicha sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo el caso del auto, de la sección primera también, de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2014 (rec. 3634/2013 ), en el que se mantiene la viabilidad de las mutaciones jurisprudenciales 'in peius' respecto del criterio modificado 'siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático', dice el Alto Tribunal, pues no cabe pretender de la jurisprudencia, continúa diciendo, 'un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora', sosteniéndose en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es el caso de la sentencia 76/2005, de 4 de abril -sentencia, eso sí, anterior al pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-.

Pero es que, por otra parte y más importante, debe advertirse que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se limitan a forzar un cambio de criterio jurisprudencial. El Tribunal Comunitario declara que, conforme es formulada la cuestión prejudicial que se plantea, atendido el derecho nacional cuestionado -en este caso el esquema de aplicación de la expulsión en supuestos de estancia irregular del extranjero en el Derecho Español-, la legislación interna es incompatible con disposición comunitaria -en este caso laDirectiva 2008/115/CE 'de Retorno', de suerte que, como bien conocen las partes, lo que provoca, por mor del principio de primacía y efecto directo ( sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963 -Van Gend and Loos -, 15 de julio de 1964 -Costa/ENEL - ó 9 de marzo de 1978 -Simmenthal), es el desplazamiento de la norma interna incompatible con el Derecho comunitario y la directa aplicación de norma comunitaria, la cual, por otra parte, se encontraba en vigor al tiempo de la resolución administrativa ahora impugnada. Y, siguiendo el razonamiento, debe tenerse en cuenta que la Directiva en cuestión, no contempla -o no necesariamente al menos- la expulsión como consecuencia de naturaleza sancionatoria asociada a toda situación de irregularidad del extranjero.

Por consiguiente, el alegato de la apelante en torno a la inaplicabilidad del nuevo criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por el hecho de ser de fecha posterior a los hechos y a la resolución administrativa impugnada, no puede ser tenido en cuenta. Además del criterio seguido por el Tribunal Supremo, que nosotros seguimos como no puede ser de otro modo, ni puede entenderse como mutación jurisprudencial propiamente dicha lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni puede admitirse que la jurisprudencia sea fuente del Derecho como presupuesto de tal argumentación, ni, en cualquier caso, la Directiva cuya aplicación directa impone el Tribunal, en los términos precisos en que resuelve, asigna naturaleza sancionatoria al retorno y la expulsión.'.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede especial imposición de costas de segunda instancia al apreciarse serias dudas de derecho en el asunto enjuiciado.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación 8 del año 2015 interpuesto por DON Carlos Ramón , contra la sentencia 188/2014, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 150/14.

SEGUNDO .-No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.