Sentencia Administrativo Nº 58/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00058/2012

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 131/2011

Actuacions Jutjat núm. 1 PO 76/2008

SENTÈNCIA núm. 58

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 31 de gener de 2012.

-------------------------

VIST per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 131/2011, dimanants de les actuacions número 76/2008 del Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma, tramitades pel procediment ordinari , seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, la Sra. Jacinta , representada per la procuradora Sra. Juan Danús i dirigida per l'advocat Sr. Castillejo García, i com a apel·lada, l'Ajuntament de Sant Lluís (Menorca), el qual no ha comparegut a aquesta alçada jurisdiccional.

L'objecte del recurs és l'actuació en via de fet consistent en l'atorgament per part del batle de l'Ajuntament de Sant Lluís de l'escriptura pública d'acceptació de donació duta a terme el 12 de gener de 2007 a la notaria de Maó del Sr. Rubio Castañera amb el núm. 73-bis del seu protocol.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment s'ha seguit, a les dues instàncies jurisdiccionals, pels tràmits prevists a la Llei Jurisdiccional 29 de 1998 .

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, President de la Sala, en qualitat de Magistrat ponent, expressà el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 1 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma de Mallorca, el dia 17 de desembre de 2010, dictà la sentència número 528 on va declarar inadmissible el recurs contenciós administratiu

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998 , se li donà el tràmit processal adequat, no oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part demandada la qual no va comparèixer.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 31 de gener de 2012.

Fundamentos

PRIMER.- No s'accepten els fonaments de dret de la sentència recorreguda.

Hem assenyalat a l'encapçalament que l'objecte del recurs era l'actuació en via de fet consistent en l'atorgament per part del batle de l'Ajuntament de Sant Lluís de l'escriptura pública d'acceptació de donació duta a terme el 12 de gener de 2007 a la notaria de Maó del Sr. Rubio Castañera amb el núm. 73-bis del seu protocol.

La sentència recorreguda en apel·lació, núm. 528/2010, de 17 de desembre , dictada pel Jutjat contenciós administratiu núm. 1 de Palma va declarar la inadmissibilitat del recurs '...sin entrar a conocer del fondo del recurso y sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales al corresponder su conocimiento al orden civil'. Abans de la seva decisió, a l'inici del tercer fonament de dret, havia afirmat que. 'En el presente caso debe partirse de un hecho incontrovertido consistente en que la jurisdicción civil se ha declarado competente para conocer la pretensión objeto de este recurso en la que el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón (Sentencia 99/2002, de 20/05/2002 ) desestimó la demanda interpuesta por la hoy actora contra el mismo Ayuntamiento'.

Doncs bé, no acceptem, tan sols sia perquè la referida sentència fou revocada per la Secció Tercera de l'Audiència Provincial al dictar-se la núm. 105/2003, de 18 de febrer . En ella es va estimar l'excepció d'incompetència de jurisdicció i que ho era, competent, afirmava, en un pronunciament totalment correcte des d'un punt de vista jurídic, la jurisdicció contenciosa administrativa.

El debat, aleshores, s'havia suscitat al voltant de la possible validesa de l'escriptura d'acceptació de donació de 19 de setembre de 1989 atorgada, com a donants la Sra. Jacinta i l'entitat Alsife SL. i l'Ajuntament de Sant Lluís com a donatari, per incompliment d'aquest últim. Ara, també, amb un línia argumental semblant, sobre la del dia 12 de gener de 2007 i referida al segon paràgraf del present fonament de dret.

Estem en presència d'un contracte de donació que té la seva causa u origen en actuacions pròpies de la gestió urbanística i com a conseqüència primigènia de les obligacions que s'imposen als promotors per part de les normes urbanístiques pel que fa a la cessió gratuïta als ajuntaments dels terrenys destinats a zones verdes i vials públics. No hi ha una mera liberalitat dels propietaris de transmetre gratuïtament la propietat. El seu coneixement és competència de l'ordre contenciós.

Cal, en conseqüència, rebutjant de forma expressa la causa d'inadmissibilitat admesa pel jutge, revocar-se la sentència d'instància.

SEGON.- L' article 85.10 de la Llei 29/1998 assenyala, i fem la cita de forma textual, que: 'Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto'. En conseqüència, el Tribunal, amb les dades fàctiques i jurídiques que hi ha a la primera instància, i en les consideracions que fa sobre elles, a la segona, la part apel·lant, entra a conèixer amb integritat del contenciós articulat.

TERCER.- Aixecada l'apel·lació, cal a dir, que la jurisprudència ha declarat que l'escrit d'apel·lació no s'ha de constrenyí a reproduir els arguments de la demanda o contestació, sinó que, i degut a què estem en presència d'un procés impugnador, es fa precís assenyalar quin són, al seu parer, els arguments de la sentència d'instància que no donen resposta adequada, per omissió, incongruència o falta de correspondència en l'aplicació del dret o la doctrina, amb el supòsit de fet plantejat. És evident que el Tribunal ad quem té que saber, i això és indispensable, les raons o motius de l'oposició a la sentència de primera instància.

En definitiva, com assenyalen les Sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 26 d'octubre de 1998 i 22 de juny de 1999 , el recurs d'apel·lació té per objecte la depuració d'un resultat processal obtingut a la instància, de tal manera que l'escrit d'al·legacions de l'apel·lant 'ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'. També, en aquesta línia, la Sentència del Tribunal Constitucional 1998/101, de 18 de maig , digué, que no era admissible, en aquesta fase del procés, plantejar el debat amb els mateixos termes en què ho fou a la primera instància 'como si en ella no hubiera recaido sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium'

Cal esbrinar, aleshores, sí, efectivament, s'ha contestat amb més o menys amplitud a la resposta total de la sentència, en les consideracions que es fan a la seva fonamentació i es surt al pas de l'aspecte que la defensa de l'apel·lant entén com a rellevant. Hi surt, en part, no en la totalitat, i a pesar que l'apel·lació està ben estructurada i acurada.

Efectivament, el recurs d'apel·lació s'admet en la mesura que la declaració d'inadmissibilitat efectuada per la sentència és incorrecta des d'un punt de vista processal ja que procedia un pronunciament sobre el fons de la controvèrsia en la forma i manera en què es plantejava.

QUART.- Doncs bé, ja dins la dinàmica de donar resposta al debat, calgui dir, com a qüestió de principis, que per via de fet no pot considerar-se qualsevulla activitat o actuació material de l'Administració, ni tan sols aquella que incorre en nul·litat de ple dret; i aquesta - no ho oblidem, la incidència en el cas de la via de fet, en tant s'afirma que el batle actuava sense cobertura pel no compliment previ de la condició a la qual estava sotmesa la donació de l'any 1989 - i no altra, és la pretensió de la part actora; així específicament ho assenyalava a l'hora d'interposar el recurs contenciós administratiu i en el dequin era l'objecte, primer dels fonaments de dret de la demanda, 1.3.

L'Exposició de Motius de la Llei de la Jurisdicció contenciós administratiu, 29/1998, de 13 de juliol es refereix a la via de fet amb les següents paraules:

'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'.

L' article 51.3 de l'al·ludida Llei assenyala: 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Per tant, la Llei està referint-se pel que fa al concepte de via de fet com a comprensiu d'actuacions materials de l'Administració en mancança de cobertura jurídica, però no aquelles que incorrin en qualsevol vici procedimental inclòs els més greus de vulneració de drets fonamentals o els d'omissió del procediment legalment establert que determinarien la seva nul·litat de ple dret, sinó d'actuacions materials en què no concorre la decisió administrativa prèvia que li serveix de fonament o, en altres paraules, que no s'ha exercitat potestat administrativa en virtut de decisió o suport que li presti la necessària cobertura jurídica, desenvolupant-se al marge absolut d'exercici de potestat, procediment i decisió de l'òrgan competent. En altres paraules, cal descartar la via de fet que es refereixi a supòsits de qualsevol vici procedimental o de falta de competència de l'òrgan, inclòs els de nul·litat de ple dret, ni qualsevol infracció jurídica determinant de nul·litat o d'anul·labilitat pot equivaler a l'absència de cobertura jurídica, havent de reservar-se per als supòsits més greus d'actuació material total i absolutament al marge de competència i procediment i sense prèvia habilitació per norma o acte que li serveixi de fonament.

La construcció doctrinal i jurisprudencial de la via de fet ve caracteritzada, en definitiva, per la carència de norma legal habilitant o títol legítim per donar cobertura a l'actuació administrativa en el seu conjunt i definida com a tota actuació material de l'Administració sense títol que la justifiqui.

A la sentència núm. 353/2006, de 6 d'abril, actuacions 469 de 2001 , assenyalarem:

'Es decir, el alcance de la vía de hecho se extiende -y limita- a las siguientes posibilidades: 1.- Actuación material que limite derecho del particular sin que previamente se hubiese adoptado la resolución que le sirva de fundamento jurídico - artículo 93.1. de la Ley 30/92-. y 2 .- Actuación material sustentada en acto administrativo inválido, esto es, que no puede prestar cobertura jurídica a dicha actuación'.

També, a la sentència núm. 2/2007, de 9 de gener, que dictàrem a les actuacions 236/2003 , diguérem que:

'La acción que aquí ejercita la recurrente, esto es, la vía de hecho, prevista en los artículos 25 y 30 de la Ley 29/1998 , permite combatir, como señala la Exposición de Motivos, las actuaciones materiales de la Administración que carezcan de cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Pues bien, carece de cobertura jurídica, en concreto, de toda cobertura jurídica, aquella actuación que se produce sin que exista acto que la permita u ordene; y aún cuando en algunos otros casos cupiera igualmente considerar que también carecen de cobertura jurídica, por ejemplo, aquellas actuaciones que, bien se producen en virtud de un acto o procedimiento carente de sus requisitos más sustanciales, bien exceden del contenido del acto que les da cobertura, lo cierto es que la Ley 29/98 , al disponer en el artículo 71.1 .a. que la sentencia puede también ordenar que se modifique la actuación impugnada, al fin, ciñe así la vía de hecho al supuesto en que se dé un exceso de actuación material no cubierto por acto supuestamente habilitante.

Por tanto, la Ley 29/98 ha reservado la vía de hecho para aquellas actuaciones materiales que se producen sin que exista acto que las permita u ordene'.

Doncs bé, en la contemplació de la dita conceptuació, cal endardellar si l'atorgament d'una escriptura pública a una notaria de Maó per part del batle de l'ajuntament de Sant Lluís, acceptant una donació, és, en realitat, una actuació determinant o incursa en via de fet, independentment del seu coneixement per part del recurrent i del fet a sí l'acceptació era o no possible pel compliment o incompliment d'una de les dues condicions imposades; és dir, en definitiva, si la dita actuació s'ha desenvolupat prescindint, total i absolutament, de l'existència d'acte previ que li doni cobertura per dur a terme l'actuació denunciada o havia operat amb cobertura jurídica.

El que comprovem és que ens trobem davant el segon dels dos supòsits; per tant, no ha de prosperar, en aquest punt, el recurs d'apel·lació. Efectivament, hi va haver la signatura d'un conveni el dia 22 de juny de 1982.

També, i aquí recollim les queixes de la part apel·lant, però no les assumim, per tant les rebutgem, haver-hi un acord plenari de l'ajuntament de Sant Lluís, de 9 de juliol de 1980, que habilitava al batle per a la signatura de tots els documents relacionats amb el lliurament a l'ajuntament de zones verdes i qualsevol altre tipus de cessió de terrenys - documental que hi ha als folis 169 i següents de les actuacions -.

CINQUÈ.- S'assenyala, i ja ara la seva resposta és un excés, en tant el plantejament del recurs i la posterior demanda ho era per la via de fet i aquesta hem afirmat que no existia, que el no compliment del termini dels 4 anys comptadors des del dia 19 de setembre de 1989 envers l'aprovació del Pla especial de reforma interior del polígon II de Punta Prima de Sant Lluís.

No acceptem tampoc aquest al·legat pels següents raonaments:

1r.- L'al·ludit Pla especial de reforma es va aprovar en sessió plenària del dia 19 de juny d1986; es va sotmetre a informació pública i en tant que no es varen presentar al·legacions, el dia 31 de gener de 1987 es va aprovar provisionalment remetent-se a la Comissió insular d'urbanisme - document núm. 2 que hi ha al foli 130 de les actuacions -.

2n.- El dia 19 de setembre de 1989 es va signar escriptura pública de segregació i donació per raons urbanístiques i subjecta a condició suspensiva per part de la recurrent i altra a favor de l'ajuntament. Era comprensiva de dues finques registrals i a cadascuna d'elles es segregava una porció de terrenys; a la primera ho era de 49.045 m2 destinat a zones verdes i a la segona es segregaven 195.219 m2, dels quals 130.799 anaven destinats a zones verdes i 64.420 a vials.

La finca matriu de la segona segregació estava gravada amb dues hipoteques de màxim atorgada el 22 de juny de 1988 per superfícies respectives de 8306 m2 i 2680 m2 de sòl edificable.

3r.- La referida escriptura contenia una doble condició; a saber: primera, que l'ajuntament havia de prestar el consentiment necessari perquè en el Registre de la propietat quedessin cancel·lades les dues hipoteques, i, segona, que en el termini de 4 anys estès aprovat el Pla especial de reforma interior del polígon II de Punta Prima.

4t.- En sessió plenària del 16 d'abril de 1998 l'ajuntament de Sant Lluís va acordar cancel·lar les al·ludides dues hipoteques de màxim i acceptar parcialment la donació de la primera de les dues porcions de terrenys que s'havien segregat, la de 49.045 m2 destinada a zones verdes. La referida acceptació parcial i cancel·lació no es va plasmar fins l'escriptura del dia 16 de juny de 1999 atorgada davant el notari de Maó Sr. Maceda Méndez.

5è.- El reiterat Pla especial fou aprovat el dia 13 de gener de1995 i publicat en el BOIB núm. 18 d'11 de febrer següent, 1 any i 4 mesos més enllà del termini - condició suspensiva - assenyalat a l'escriptura del dia 19 de setembre de 1989.

Doncs bé, hem dit que no acceptàvem l'al·legat referit al compliment del termini en tant que aquest no fou superat per l'ajuntament sinó per la Comissió insular d'urbanisme a qui li pertocava donar les passes definitives; en conseqüència no li fou imputable a l'ajuntament.

És més, el recurs contenciós administratiu es va instal·lar en seu jurisdiccional el mes de juliol de 2007, quasi 13 anys més tard de l'aprovació definitiva del PERI i on ja s'havien desenvolupat les determinacions urbanístiques del planejament; és a dir, superant el termini de prescripció contemplat al Codi civil, - 1 any, article 652 - per interessar la revocació de la donació, i de la qual cosa en tenia ple coneixement la recurrent des del moment en què va interposar un contenciós civil l'any 2000 i que es va resoldre per sentència ferma de l'Audiència Provincial el dia 18 de febrer de 2003 acceptant l'excepció d'incompetència de jurisdicció i sense que hi hagi constància documentada que entre aquesta data i el mes de juliol de 2007, més de 4 anys, la part actora hagués articulat cap tipus de resposta en la via contenciosa administrativa. Ho va fer a partir de l'atorgament per part del batle de l'Ajuntament de Sant Lluís de l'escriptura pública d'acceptació de donació duta a terme el 12 de gener de 2007 a la notaria de Maó del Sr. Rubio Castañera amb el núm. 73-bis del seu protocol. Acte administratiu que tenia cobertura del plenari i del qual ja hem rebutjat la via de fet denunciada.

En conseqüència, estimem el recurs d'apel·lació en relació a què la sentència d'instància no podia declarar la inadmissibilitat del contenciós però, desestimem el recurs contenciós administratiu ja que no es va produir cap via de fet i, a més, la possible revocació de la donació, en termini superat i que no era imputable a la demandada, ja havia prescrit.

SISÈ.- No s'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139.2 de la Llei Jurisdiccional ,

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.-ESTIMARel present recurs d'apel·lació contra la sentència número 528/2010, de 17 de desembre, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma , la qualREVOQUEM, en tant declarava la inadmissibilitat del contenciós.

SEGON.-DESESTIMEMel recurs contenciós administratiu. L'acte administratiu impugnat s'adequa a l'ordenament jurídic i elCONFIRMEM.

TERCER.- No es fa una expressa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional.

Contra la present no hi cap recurs ordinari.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.