Sentencia Administrativo Nº 58/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00058/2015

Recurso de Apelación nº 132/2013

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

Dª. Mª Belén Castelló Checa

D. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 58

En Albacete, a 16 de febrero de 2015.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por D. Iván y D. Melchor , representado por la Procuradora Sra. Naranjo Torres, contra Sentencia nº 296, de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara , en el procedimiento Ordinario 94/009, y como parte apelada D. Secundino y el AYUNTAMIENTO DE SIGÜENZA ambos representados por el Procurador Sr. Monzón Rioboo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 94/2009 interpuesto por D. Iván y D. Melchor , habilitados por el Colegio de Abogados de Guadalajara en defensa de asuntos propios, en su propio nombre y derecho, CONTRA Excmo. Ayuntamiento de Sigüenza, Guadalajara representado por el Procurador de los Tribunales Dª Francisco Román Gómez y contra D Secundino , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Román, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo. SIN REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIETO EN CUANTO A LAS COSTAS'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso de apelación la Sentencia nº 296/2012, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo de Guadalajara , declarando su inadmisibilidad ex artículo 69, letra c) de la Ley de la Jurisdicción .

Pretenden los apelantes dicte Sentencia la Sala estimando su recurso y 'declarando la improcedencia de la inadmisibilidad del recurso por no concurrir ninguna causa de inadmisibilidad, revocando la Sentencia apelada por ser disconforme a derecho, y, entrando en el fondo del asunto ( Artículo 85.10 de la Ley 29/1998 ), dicte otra de conformidad con las peticiones formuladas en los escritos de demanda y de conclusiones por los demandantes y, en primer lugar, declarando la nulidad de la resolución de fecha 31 de julio de 2006, de la Alcaldía de Sigüenza, por la que conceda licencia de apertura a D. Secundino , de 'bar musical y terraza de verano' en calle Santa Bárbara, número 5 c/v Calle Obispo Nieto de Sigüenza'.

A tales pretensiones se han opuesto tanto el Ayuntamiento de Sigüenza como la parte codemandada en la instancia, D. Secundino , coincidiendo en interesar sea confirmada la sentencia apelada.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.- La resolución jurisdiccional objeto de enjuiciamiento de legalidad lo es con pronunciamiento de inadmisibilidad por concurrir el óbice procesal contemplado en la letra c) del artículo 69 de la LJCA : el recurso habría tenido por objeto acto o actuación no susceptible de impugnación.

Dos son las circunstancias por las que se califica en la sentencia inimpugnable la actuación municipal frente a la que se interpuso el recurso; la primera porque en el supuesto -se dice- que se considerara como resolución recurrida la licencia otorgada por resolución de 31 de julio de 2006 estaríamos ante un acto firme.

No comparte la Sala dicho juicio; llevan razón los apelantes negando que fuera firme aquella resolución por lo que la Alcaldía habría otorgado licencia de actividad de 'bar musical y terraza de verano', establecimiento en C. Obispo Nieto c/v a Santa Bárbara nº 5, ello a solicitud de D. Secundino .

En efecto, tramitada conforme a Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, los hermanos Melchor Iván el 15-7-2014 presentaron alegaciones como propietarios colindantes, 'vecinos inmediatos al lugar de emplazamiento propuesto', ex artículo 30.2, letra a) del Reglamento y en el sentido de oponerse al otorgamiento de la licencia de actividad molesta, instando fuera denegada (hojas 291-294 del expte.). Otorgada que fue la licencia, vienen negando los aquí apelantes que les fuera notificada la resolución por el Ayuntamiento, sin que conste en las actuaciones que se hiciera (prueba que corresponde a la Administración), y sin que los apelados hayan contestado siquiera a dicho importantísimo alegato. Así, el Ayuntamiento había respetado la reglamentación reguladora del procedimiento abriendo trámite de audiencia a los 'vecinos inmediatos' pero no cumplió, sin embargo, con la obligación de notificar a los comparecientes, en el procedimiento el caso de los hermanos Iván Melchor , de la resolución tan repetida otorgando la licencia, como impone el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre oportunamente invocada en el recurso de apelación.

Por lo indicado, no era un acto firme (cualidad subjetiva del acto), al menos para los apelantes, la licencia otorgada el 31 de julio de 2006, tesis inconsistente defendida por el Ayuntamiento y acogida en la sentencia, a pesar de que la propia resolución jurisdiccional recuerde que la ininpugnabilidad de un acto exige que se de (entre otros), el requisito de haber sido notificado con todos los requisitos legales y que haya sido consentido. Esa licencia, por lo demás, nunca fue consentida por los demandantes aquí apelantes, como se desprende de las actuaciones existiendo diversos escritos y denuncias, entre otras personas, de los aquí recurrentes antes y después de que se otorgara la licencia. En particular por escrito de 17-2-2009 (hojas 1ª a 3ª del expte.), ponían de manifiesto desconocer si se había otorgado o no la licencia relativa a la actividad que venía desarrollándose causando molestias al vecindario (pista de baile, actuación de 'gogo'), e instando el cierre y clausura, entro otros extremos.

Pero hay más. La Sentencia se hace eco del Auto dictado por el mismo Juzgado, en el PO 42/2005, declarando la inadmisibilidad de un recurso anterior presentado por los Sres. Melchor Iván , (D. Iván y D. Melchor ), al haberlo dirigido contra un acto de trámite no susceptible de impugnación, sin perjuicio de que los motivos de oposición frente a los mismos 'puedan hacerse valer al impugnar el acto definitivo...' (razonamiento tercero del Auto, que reprocha la Sentencia en su F. Jco. 4º, Pág. 15). Por consiguiente yerran las partes demandada y codemandada, así como el Juzgado, al calificar de acto firme e inimpugnable la licencia que se otorgó después -'acto definitivo', se dice -pero que no se notificó a los interesados con indicación de los oportunos medios y plazo de impugnación.

Cuarto.-La primera de las circunstancias que llevan a declarar la inadmisibilidad arranca de lo que indicó el escrito de interposición del recurso como objeto del mismo: 'la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición presentado en fecha 22 de mayo de 2009 citado con anterioridad' y acompañado al escrito de interposición. En ese recurso se instó del Alcalde de Sigüenza 'que se declare la nulidad de la resolución por la que se concede cualquier tipo de autorización o licencia de apertura y actividad de bar musical, disco-bar, discoteca, terraza de verano, o cualquier otra de las actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, tal como se prevé en el Reglamento del mismo nombre, así como en la demás normativa aplicable de concordante aplicación, al establecimiento denominado 'El Motón, propiedad de Secundino , situado en Obispo Nieto c/v a Santa Bárbara nº 5 de esta ciudad de Sigüenza. Resolución que esta parte estima que debe existir, dada la apertura de hecho y el funcionamiento del citado establecimiento, pues, aunque los abajo firmantes hayan solicitado en reiteradas ocasiones que se les notificara la resolución expresa, esta notificación no se ha producido con arreglo a lo previsto ...' (en el Art. 58-59 LRJAPPAC). Y terminó el escrito solicitando que 'directa o subsidiariamente relacionado con lo expuesto en el párrafo anterior, que se proceda al cierre, precinto y clausura del citado establecimiento por infringir tanto la normativa urbanística como medioambiental y no ser ajustada a derecho dicha actividad'.

Con esos argumentos expresa la sentencia (3er. Párrafo del FJ cuarto), que 'el llamado recurso de reposición se ha creado por la parte vulnerando el sistema de recursos administrativos legalmente establecidos. No se puede recurrir con esa generalidad ya que reitero que en la interposición del recurso es donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en la de demanda, dando, siempre en relación con estos se deducirán las correspondientes pretensiones, y en las presentes actuaciones lo recurrido es un recurso de reposición interpuesto contra ninguna actuación de la Administración'.

Es cierto lo que expresa la Sentencia de instancia sobre que de acuerdo con la naturaleza y en función en el proceso Contencioso-Administrativo del escrito de interposición, en el mismo ha de citarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de la vía de hecho que se impugne instando que se tenga por interpuesto el recurso ( Art. 45.1 LJCA ). Ahora bien, en el caso de autos en análisis de las circunstancias concurrentes y de los principios que articulan el proceso a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución , sin demasiado esfuerzo debe considerar por presentado el escrito de interposición indicando como actividad impugnada la licencia de actividad otorgada bastante tiempo atrás, ciertamente, pero tomando en consideración que los actores no pudieron dirigir el recurso (potestativo), de reposición (o directamente recurso Contencioso-Administrativo) contra una decisión administrativa que no les había sido notificada y sin que conste que la hubieran conocido antes. Es así que puede entenderse la fórmula (poco frecuente, desde luego), de indicar el concreto acto recurrido como exige con toda lógica el artículo 110.1 letra b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . El acto recurrido era perfectamente identificable por el Ayuntamiento de Sigüenza, que no procedió a subsanar la omisión, siguió sin notificar la repetida resolución otorgando la licencia y no dio respuesta expresa -aunque fuera, en hipótesis para inadmitir el recurso motivadamente- al recurso de reposición, como lo impone la Ley, artículo 42 y más en concreto , artículo 113 de la LRJAP -PAC. De tal conducta pasiva el Ayuntamiento demandado no puede sacar provecho por una elemental razón de justicia.

Aún con ello, curiosamente obtuvo el beneficio ilegalmente, al ver satisfecha su pretensión de inadmisibilidad.

Quinto.- Llegados a este punto, compartimos la tesis de los apelantes sobre el vicio de derecho en que incurre la Sentencia apelada al declarar la inadmisibilidad del recurso, pues lo singular del contenido del escrito de interposición obedece a la irregular conducta de la Administración, en los términos antedichos y de la que no puede sacar provecho. Y repárese en que no existe indefensión irrogada a la Administración ni a la codemandada, porque en la demanda quedó subsanado el defecto formal relativo a la indicación del acto recurrido al dejar clarificado (Pág. 21), que el acto impugnado era la resolución de 31 de julio de 2006 del Sr. Alcalde de Sigüenza por la que se otorgó licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades..., por ser nula de pleno derecho'. Por si hubiera alguna duda al respecto, todo el debate procesal, desde la contestación a la demanda a las conclusiones, -pasando por la fase probatoria- ha versado sobre la adecuación o no a derecho de la licencia otorgada.

En resolución, es de acoger la pretensión primera de los apelantes pues no se ajustó a Derecho el pronunciamiento de inadmisibilidad. Como opone el Ayuntamiento de Sigüenza, es pacífico en la jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo que y recuerda la Sentencia de instancia, también se satisface el derecho a al tutela judicial con una resolución de inadmisión si esta decisión se funda en causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el Órgano judicial. Lo que ocurre, por todo lo antedicho, es que los actores dirigieron su recurso frente a un acto que no era firme (para ellos), habida cuenta de que no lo habían conocido, a pesar de haber instado se les notificara la resolución hipotéticamente dictada; decisión administrativa ya identificada por los actores en el escrito de demanda, una vez examinado el expediente remitido a la Sala. La desestimación presunto de un recurso potestativo de reposición que se había interpuesto en tiempo por no existir dies a quo para el cómputo del mes, contra una decisión administrativa perfectamente identificable, la licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades para 'bar musical con terraza de verano' en la C. Obispo Nieto s/n de Sigüenza, calificada de 'molesta por ruidos y vibraciones'.

Quinto.- Conforme prescribe el artículo 87.10 de la LJCA procede entrar en el fondo del asunto y resolver en consecuencia.

El escrito de demanda terminó interesando sentencia que declarase la nulidad de pleno derecho de la licencia otorgada y declarando expresamente no haber lugar a la instalación del tipo de actividades clasificadas 'bar musical con terraza de verano', en el emplazamiento indicado y condena al promotor de la actividad a la reposición de la situación anterior a las obras efectuadas a tal fin', al haberlas llevado a cabo sin haber obtenido la correspondiente licencia de obra, 'con infracción de la normativa urbanística como de protección medioambiental existente en Sigüenza y de no realizarse por sí mismo se lleve a cabo por la Administración Local a su costa y que se ordene al Ayuntamiento demandado a que adopte las medidas necesarias para impedir el ejercicio de la actividad no autorizada por licencia'.

El propio tenor del suplico viene a resumir los motivos impugnatorios, que en lo jurídico se arropan con cita de varios artículos de la Constitución (10.2, 15, 18.1, 43, 45), Sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 16-11-2004 , artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertados Fundamentales (derecho al respeto a la vida privada y familiar y de su domicilio). Igualmente Normas Subsidiarias del Planeamiento de Sigüenza, apartado 2.2.34 y 2.5.8 sobre usos permitidos, así como artículos 2 y 7 de la Ordenanza Municipal para la Protección del Medio Ambiente contra la emisión de ruidos (BOP de Guadalajara, de 13 de agosto de 1997).

De los autos (voluminosos) y en particular de la prueba practicada en la instancia se tiene como circunstancia acreditada que a 29,1 metros del local litigioso existe en funcionamiento local en la Avenida Juan Carlos I, s/n, con licencia municipal otorgada precisamente al mismo interesado, D. Secundino , por Decreto de la Alcaldía de Sigüenza de 15 de julio de 1997 (Expte. 70/97), para desarrollo de la actividad clasificada como molesta por ruidos 'BAR-RESTAURANTE y SALA DE FIESTAS'. El perito judicial D. Romulo , Ingeniero técnico industrial informa que entre la C. Santa Bárbara, esquina con C. Obispo Nieto de la Localidad y la Avenida Carlos I s/n, donde se sitúa el indicado establecimiento (también denominado 'Bar-Cafetería Madrid el Motar III'), la distancia es de 29,1 metros; el dictamen del perito industrial no se discute en ese particular en los conclusiones del Ayuntamiento de Sigüenza. Lo que se lee en el ordinal séptimo de tal escrito es que las distancias mínimas recogidas en la Ordenanza de Ruidos no son de aplicación a los dos establecimientos de referencia, a saber el Bar musical con terraza de vera (de la C. Santa Bárbara esquina Obispo Nieto), ni el 'Local Madrid', y ello así -conviene entrecomillarlo- porque 'en este caso el Ingeniero municipal, en base a su capacidad profesional y de interpretación de proyectos, tanto en su informe el 24 de enero de 2005, como en el interrogatorio al que fue sometido en su comparecencia ante el Juzgado, se mostró claro y contundente acerca de que el Local Madrid es un local para dar comidas y banquetes, como igualmente en cuanto a que el Bar Musical y Terraza de verano al que nos estamos refiriendo tampoco era un Pub, ni una discoteca, ni un establecimiento análogo, sino un simple bar (con música ambiente en el interior)'.En muy parecidos términos, las conclusiones del codemandado Sr. Secundino (Págs. 4 y 5).

Pues bien, los actores, ya en vía administrativa habían puesto de manifiesto su juicio sobre la falta de objetividad del ingeniero técnico municipal, reproche entendible pues había sido precisamente el Ingeniero Técnico Industrial D. Juan Pedro el autor del proyecto, 'ingeniero Jefe del Proyecto y Obra', (se lee en el expediente), sobre el que recayó la licencia de 'Bar Restaurante y Sala de Fiestas', en la Avda. Juan Carlos I, nº 1. El mismo facultativo que evacua el informe previo favorable al otorgamiento de la licencia litigiosa, en local de la C. Obispo Nieto, c/v, calle Santa Bárbara y que fue recusado por los actores en su escrito de 22-5-2009 interponiendo el recurso de reposición de referencia, sin que conste que el Ayuntamiento diera curso al incidente.

Así las cosas, lejos de lo que sostienen los demandados y singularmente en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento, la distancia mínima a respetar, 75 metros, artículo 24 de la Ordenanza, entre dos establecimientos como de constante reseña, para desarrollo de actividades, en los dos expresamente calificadas como molestas por ruidos, viene recogida en l Ordenanza Municipal APRA la Protección del Medio Ambiente de Sigüenza, publicada en el BOP de Guadalajara de 13 de agosto de 1997.

Esta circunstancia por sí sola impedía que se hubiera otorgado la licencia impugnada en la Calle Santa Bárbara / esquina C. Obispo Nieto a favor del mismo titular, curiosamente, que el de la licencia para 'bar restaurante y Sala de Fiestas', en la Avda. Juan Carlos I.

Si no se respeta tal distancia mínima, otros eventuales incumplimiento en el proyecto y/o funcionamiento de la actividad (salida de emergencias, incumpliendo el RG, Especiales Públicas, entre otras) son realmente intrascendentes y se erigen como argumentos a mayor abundamiento a favor de la calificación de ilegalidad que nos merece la repetida licencia.

Sexto.- Procediendo la estimación del recurso de apelación así como -en lo esencial- el recurso Contencioso-Administrativo entablado contra la licencia otorgada por resolución de la Alcaldía de 31 de julio de 2006, no se accede sin embargo al pedimento que concreta los actores ordenando en 'reposición de la situación anterior a las obras efectuadas a tal fin', pues no estamos ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, ni siquiera ante la impugnación del la licencia de obras. Por lo que toca a lo que igualmente interesan los demandantes, 'se ordene al Ayuntamiento demandado a que adopte las medidas necesarias para impedir el ejercicio de la actividad no autorizada por licencia', anulada la misma, va de suyo que la Administración municipal debe obrar en consecuencia, sin necesidad de que haya de recordarlo la Sala incluyendo expresamente en el fallo pronunciamientos como los que se sugieren.

Séptimo.- Sin expresa imposición de costas dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por D. Iván y D. Melchor , contra la Sentencia nº 296, de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Guadalajara , en el procedimiento Ordinario 94/009. Se declara contraria a Derecho y anula dicha resolución jurisdiccional. Se estima parcialmente de recurso Contencioso-Administrativo presentado por D. Iván y D. Melchor contra la resolución de la Alcaldía de 31 de julio de 2006. Se declara contrario a Derecho y anula dicha resolución municipal. Se desestima el recurso en lo demás.

Sin condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.