Sentencia Administrativo Nº 58/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 22/2016 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 22/2016 interpuestopor D. Constantino , representado por la Letrada Sra. Guil Carrillo, contra el Auto de 11 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 85/2015 correspondiente al Procedimiento Abreviado del mismo número, siendo parte la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 11 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Ceuta recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 14 de enero de 2015 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo evacuó formulando escrito de oposición a la apelación.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO .- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 14 de enero de 2015 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España y en los territorios de los demás paises en que es de aplicación el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de tres años

Sostiene en síntesis la parte apelante que la sanción de expulsión carece de motivación y es desproporcionada por no constar en el expediente datos o hechos negativos que, junto a la permanencia ilegal del actor, justifiquen esa decisión, debiendo optarse por la sanción principal y menor grave de multa; destacando que no constando en el expediente el resultado de las actuaciones policiales y/o judiciales las mismas no pueden ser consideradas suficientes para motivar la sanción de expulsión

El Abogado del Estado, por su parte, se remite a lo razonado en el Auto apelado añadiendo que los motivos invocados de contrario carecen de fundamento y son ajenos a lo que se discute en una pieza separada de suspensión.

TERCERO .- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los razonamientos que en relación con la medida suspensiva expone el Magistrado de instancia con precisión y adaptación debidas a las circunstancias del caso y a la normativa jurisprudencia aplicables; razonamientos que por tanto compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En cuanto a la alegada pérdida de la finalidad del recurso y producción de perjuicios irreparables, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión de extranjeros, debidamente consignada y aplicada en el Auto apelado, según la cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio jurisprudencial por el que debe accederse a la medida cautelar en el caso de arraigo familiar o laboral en España del destinatario de la orden de expulsión (Sentencia y Auto de esta Sala de fechas 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente)

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o laboral de la parte recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6-98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, en conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación alguna de arraigo, la cuál ni siquiera es invocada. Esto es, no argumenta ni acredita ante el Juzgado, ni ante esta Sala, mediante la aportación de un principio de prueba suficiente, su arraigo en España; situación cuya apreciación precisaba la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirmara esta Sala en Sentencia de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 . De ello se infiere la imposibilidad de afirmar que la salida de la parte demandante del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada que lleva aparejada comportará para esa parte la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Al respecto de la pretendida apariencia de buen derecho, que en última instancia es lo planteado en la apelación, ha de señalarse que el criterio del fumus boni iuris no se recoge expresamente como determinante de la adopción de medidas cautelares en los artículos 129 y 130 LJCA , sino que viene siendo considerado por la jurisprudencia como un factor para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a su procedencia o no; precisando su apreciación que de la ejecución del acto impugnado se deriven daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, ATS de 11-10-2005 ), cosa que de acuerdo con lo antes razonado no se ha probado en esta pieza.

Siendo suficiente lo anterior para desestimar el argumento en cuestión debe añadirse no obstante al respecto de lo alegado por la parte recurrente que, como dirá la STS de 12 de septiembre de 2007 dictada en recurso de casación 4506/2005 , la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004 , entre otras); supuestos cuya concurrencia no se aprecia en el presente momento del recurso. Es más, frente a lo sostenido por la parte actora, y en concordancia con la jurisprudencia que invoca, en la resolución de expulsión se consignan expresamente hechos negativos relacionados con la conducta o situación del actor, y complementarios a su estancia irregular, en orden a motivar aquella decisión, los cuáles no han sido discutidos, como son: el encontrarse totalmente indocumentado por lo que no puede acreditarse fehacientemente su identidad; su entrada en el pais por punto no habilitado saltando un alambrado que rodea el perímetro fronterizo; la ausencia de medios de vida y vínculos familiares; y la provisionalidad del domicilio; no aludiéndose entre esas circunstancias negativas a las actuaciones policiales y/o judiciales a las que se refiere el recurso de apelación.

En fin, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ), no acredita indiciariamente la parte recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998 ); y todo ello justifica, como resuelve el Juzgado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada

CUARTO .- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 100 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación en los términos antes reseñados.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Constantino contra el Auto de 11 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 85/2015, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.