Sentencia Administrativo Nº 580/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 229/2004 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00580/2005

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 229 DE 2004

AUTOS JUZGADO Nº 160 DE 2002

SENTENCIA

Nº 580

En la ciudad de Palma de Mallorca a uno de julio del año dos mil cinco.

ILMOS SRS.

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza.

D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como partes apelantes, Ayuntamientos de Calvia y Palma e Instituto Balear del Agua y la Energía, representados por los Procuradores Dª. Monserrat Montane Ponce, D. Fernando Rosselló Tous y D. José Luis Nicolás Rullán, y asistidos por los Letrados D. José Luis Martín Peregrin, D. José Luis Alemany y D. Bartolomé Pons Gual; como apelada, Asociación Vecinal Pueblo de Son Ferrer, representada por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambias, y asistida por el Letrado D. Francisco Moreno Amengual.

Constituye el objeto del recurso la inactividad del Ayuntamiento de Calvia ante la instalación y funcionamiento de la Desaladora Portátil de Son Ferrer careciendo de las licencias municipales correspondientes.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia número 278 de 2004, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"PRIMERO: Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Vecinal del Pueblo de Son Ferrer.

SEGUNDO: Se declara la existencia de inactividad del Ayuntamiento de Calviá frente a la tolerancia en el funcionamiento de la Desaladora de Son Ferrer cuya falta de licencia de actividad, apertura y funcionamiento concluye que es actividad clandestina.

TERCERO: Se declara el derecho de la Asociación Vecinal recurrente a ser indemnizada en fase de ejecución de sentencia por los ruidos y vibraciones que soportan los vecinos de esa zona.

CUARTO: El Ayuntamiento de Calviá vendrá obligado al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 de la ley 8/1995 a dictar los actos necesarios para el cierre de esa instalación en tanto no se proceda a la obtención de las licencias de instalación, apertura y funcionamiento correspondientes.

QUINTO: Sin costas."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las partes demandada y codemandados, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO. En la apelación del Instituto Balear del Agua y la Energía, se solicitó práctica de prueba, resolviéndose al respecto por Auto de 21 de enero de 2005, admitiéndose la documental aportada, y acordándose también ahí que se formulasen conclusiones.

CUARTO. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de junio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO. El 7 de junio de 2000 el Consell de Govern acordó, en lo que aquí puede interesar, declarar la emergencia de la instalación de Desaladora Portátil en Son Ferrer, declarando también la urgente ocupación de los terrenos necesarios y la inmediata ejecución, facultándose al respecto a una de las aquí apelantes, en concreto, al Instituto Balear del Agua y la Energía.

En un contexto general de escasez, como es habitual, y para la gestión eficaz del abastecimiento de agua y poder así atender plenamente a las necesidades de la población, cabe recordar que las obras de desalación, como señala el artículo 46.1.,2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/01, tienen la consideración de obras públicas de interés general o así pueden ser declaradas, por Ley o mediante Real Decreto, siendo posible igualmente su consideración como obras de emergencia y, en su caso, sujetarlas al régimen previsto en el artículo 72 del Real Decreto Legislativo 2/00.

Otro punto de partida que no cabe olvidar es que el acuerdo del Consell de Govern, acto administrativo que se presume válido y eficaz, no consta que fuese combatido y, finalmente, eximida ahí de la previa obtención de licencia de instalación y funcionamiento, también sería eximida definitivamente por la Ley de la Comunidad Autónoma 10/03, circunstancias que no pueden perderse de vista a la hora de examinar la reacción municipal -o su falta- ante el funcionamiento sin licencia de la desaladora en cuestión.

Pues bien, eximida la Depuradora de la previa obtención de licencia de instalación y funcionamiento y solicitadas otras -por ejemplo, 17 de julio de 2000, sobre ocupación del suelo y subsuelo municipal para las conducciones del agua- que serían concedidas por la también aquí apelante, Ayuntamiento de Calvia -Decretos de Alcaldía de 26 de julio y 21 de agosto de 2000-, obra en el expediente, además de informe de la empresa AIT Baleares, Sociedad Limitada, sobre el que más adelante volveremos, otro emitido por el Ingeniero Industrial Municipal -13 de junio de 2001- en el que se señala que la Desaladora no se encontraba en suelo urbano y que el ruido emitido era inferior al normativamente permitido en la Ordenanza Municipal, así como también informe de la Policía Local -15 de agosto de 2000- en el que se recogen mediciones en domicilio que exceden ese nivel permitido.

Como quiera que los vecinos se quejaban por ruidos, vibraciones y temblores, la aquí apelante, primero, solicitó al Ayuntamiento de Calvia -31 de agosto de 2001- que exhibiese las licencias concedidas y, un mes más tarde, el 5 de octubre de 2001, le requirió notarialmente para ello.

El 23 de octubre de 2001 la Alcaldía dio respuesta al requerimiento señalando que, dada la declaración de emergencia, no contó con licencia previa, que se había requerido al Instituto Balear del Agua y la Energía para que la solicitase y que éste había llevado a cabo actuaciones tendentes a insonorización.

Tres meses después, el 7 de febrero de 2002, la Asociación recurrió en sede contenciosa contra lo que consideró inactividad del Ayuntamiento de Calvia, pero no se trata de caso de disposición, acto, contrato o convenio a que se refiere el artículo 29 de la Ley 29/1998, y un mes más tarde, el 14 de marzo de 2002, se solicitó la licencia, aportándose nueva documentación el 21 de noviembre de 2002.

El 13 de septiembre de 2002 se formalizó la demanda y se solicitó que la sentencia declarase que la desaladora de Son Ferrer era ilegal por no tener licencia, que se ordenase al Ayuntamiento que cerrara la desaladora mientras no se legalizase y que se declarase el derecho de la Asociación a ser indemnizada "...por los daños y perjuicios ocasionados a sus integrantes por el funcionamiento desde 22.10.2000..."; subsidiariamente, se solicitaba que se obligase a emplazar la desaladora a 2000 metros o a distancia que no perjudicase al núcleo de población.

La sentencia apelada considera que la declaración de emergencia amparaba la instalación y funcionamiento inicial sin licencia, pero que no cabía "...que ese funcionamiento siga in eternum...".

Así, la sentencia apelada reconoce al Ayuntamiento de Calvia las "...órdenes dadas al Ibaem para mejorar la situación y demás actuaciones de reuniones con los vecinos...", pero señala también que "...no ha actuado en el modo y forma que debía...", lo que habría sido por no haber evitado los ruidos y molestias que causaba la desaladora cuando, aún aceptado que su instalación y funcionamiento no se sujetan a previa licencia, sin embargo, después, "...la Alcaldía viene obligada..." a la paralización y clausura de la desaladora -artículo 51 de la Ley 8/95- por cuanto "...su funcionamiento ordinario ha de ajustarse a la legalidad administrativa...", también en lo referente a "...producción de ruidos y molestias".

Con base en el informe de la Policía Local, el estudio de AIT Baleares, Sociedad Limitada, y la declaración testifical del Sr. Germán, la Sra. Raquel y la Sra. Amparo, tres afectados que "...manifestaron que el ruido era constante y uniforme", la sentencia señala, primero, "...que se ha probado la existencia tanto de ruidos molestos y constantes, como vibraciones, y todo ello causa una injerencia en la vida ordinaria de los afectados......que no ha de de consentirse, incumbiendo al Ayuntamiento de Calviá adoptar todas las medidas necesarias inmediatas para terminar con esta situación, porque lo contrario constituye una actividad intolerable", y, en segundo término, con invocación del artículo 31.2. de la Ley 29/1998, la sentencia concluye que debe admitirse la solicitud de la demanda, esto es, que se indemnice a la Asociación Vecinal -parece ser que solo por el Ayuntamiento de Calviá- según lo que se determine en ejecución de sentencia, y ello porque en demanda no se concretó -en conclusiones de la primera instancia, cuando ya no era posible, si, 60,10 euros desde la puesta en marcha en octubre de 2000-.

SEGUNDO. En la apelación presentada por el Ayuntamiento de Calviá se esgrime, en primer término, que la desaladora del caso, exonerada de licencia previa por la declaración de emergencia del Consell de Govern -7 de junio de 2000-, también ha sido eximida después por la Ley - Disposición Adicional Décima de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/2003, de 29 de diciembre- y que ni la Asociación de Vecinos ha sufrido daños ni se hizo alusión a "...las personas que presuntamente han sufrido el denunciado exceso de ruido...", en tanto que en la apelación del IBAEN se sostiene que la sentencia apelada incurre en error al valorar la prueba y se recuerda así que los posibles perjudicados de los que se conoce no son sino quienes intervinieron en el juicio como testigos, pero no como recurrentes, argumentación que coincide con la sostenida en la apelación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

Pues bien, la Sala considera que la sentencia apelada no ha valorado correctamente la prueba de que se dispone.

Con independencia de que una de las apelantes -IBAEN- hubiese demandado a uno de los testigos -Don. Germán-, extremo sobre el que en apelación se aportaría sentencia de Juzgado Civil -Palma, Primera Instancia número 18, juicio verbal posesorio número 453/04, sentencia número 61/04-, dejando así a un lado si pudo o no ser tachado, al fin, lo indudable es que todos los testigos, como precisamente resulta de sus declaraciones, no serían sino posibles víctimas del ruido y beneficiarios pues de la declaración de responsabilidad que se contiene en la sentencia apelada, precisamente con el punto de apoyo esencial de las declaraciones de esos "testigos".

Esos perjudicados, como cualesquiera otros, individualmente, o de modo agrupado, tendrían que haber reclamado a las Administraciones que considerasen responsables del ruido excesivo que a su juicio padecían, o bien podrían haber insertado pretensión de indemnización en contencioso que promovieran contra los actos administrativos -o su falta- relacionados con solicitudes de ellos mismos y referentes a la desaladora del caso, pero ni la Asociación de Vecinos lo es de los posibles perjudicados y ni siquiera consta que posibles perjudicados fuesen miembros de la Asociación de Vecinos, con lo que no cabría desembocar en la decisión de la sentencia apelada, esto es, la declaración del derecho de la Asociación de Vecinos "...a ser indemnizada.....por los ruidos y vibraciones que soportan los vecinos...".

Importa también dejar señalado aquello que, en todo caso, es obvio, esto es, que, en cualquier momento, de ahora en adelante, si existiese ruido excesivo y así se acreditase, nada obsta a que se promovieran las reclamaciones pertinentes.

Con todo, para el caso, por lo ya antes explicado, las declaraciones de los "testigos" no podían servir de base para considerar probado el ruido excesivo, teniendo que señalar también que de la documentación del expediente tampoco puede alcanzarse con seguridad esa conclusión. En efecto, el Informe del Ingeniero Municipal -21 de septiembre de 2001, sustentado en mediciones efectuadas el 13 de junio anterior-, con el punto de partida de que la desaladora no se ubica en suelo urbano, concluye que "...en la puerta de entrada a la finca dónde se ubica la desaladora, limite de la zona urbana...", los valores medios obtenidos "...son considerablemente inferiores a los máximos permitidos incluso en horario nocturno".

La Policía Municipal, conjuntamente con la empresa AIT Baleares, Sociedad Limitada, realizaron mediciones en el interior de tres domicilios el 15 de agosto de 2001, en horario nocturno, y se obtuvieron excesos entre 3 y 5 d B, pero sin tener en cuenta el aislamiento de los edificios, sobre el que el informe del Ingeniero Municipal ya señaló que, si se cumplía el aislamiento de los edificios normativamente, impuesto, también "...los niveles máximos de recepción interna permitidos...deberían cumplirse...".

Ciertamente la empresa AIT Baleares también efectuó mediciones en el interior de las instalaciones de la desaladora y en su informe describe diversos excesos, pero, con todo, cabe concluir que bien pudiera haber contribuido a despejar por completo todas las incógnitas la prueba pericial propuesta en el juicio por la Asociación de Vecinos, pero, admitida por el Juzgado, finalmente, la Asociación también renunció a su práctica.

TERCERO. La sentencia apelada acepta que la desaladora no precisó de la licencia previa y, con ese punto de partida, ya no cabría desembocar en declaración como la que también se contiene en la sentencia apelada, esto es, que fuese clandestina la actividad de esa desaladora.

Cosa distinta es que pueda considerarse que, después de su implantación con soporte en decisión administrativa como la del Consell de Govern, valida y eficaz, pero insuficiente, cubierta más tarde por la Ley 10/03, al fin, fuese precisa igualmente entonces la solicitud de licencia, el requerimiento correspondiente si aquella faltase o, en su caso, la adopción de la medida cautelar de paralización y clausura. La actividad de la desaladora ni fue nunca clandestina ni precisa ya de licencia de instalación y de apertura y funcionamiento por haber sido eximida por -Ley de la Comunidad Autónoma 10/03-.

Aún cuando se acepte que después de la implantación de la desaladora tendrían que haberse solicitado las licencias ya indicadas, en el examen de la actuación municipal a ese respecto, valga la reiteración, tampoco puede dejar de considerarse que nos encontramos ante un supuesto verdaderamente excepcional, que pudo desorientar la acción municipal, bien que no pueda disculpar por completo la pasividad o incoación -que lo fue en un primer momento, hasta que en 2001 se avisó- en cuanto a requerir la solicitud de licencia a raíz la implantación de la desaladora.

Naturalmente, fuese o no precisa la obtención de las licencias y se requiriese o no para ello, en definitiva, la actividad de la desaladora siempre tendría que sujetarse a la legalidad administrativa, de la que no cabría que en modo alguno se apartara, y, en ese terreno, tenía que cumplirse la legalidad administrativa en materia de ruidos, pero, por lo antes explicado, en el caso la Sala considera que tampoco ha quedado probado cumplidamente que la actividad de la desaladora incumpliera.

De no haber sido así, aún sin licencia, como tendría que considerarse caso de incumplimiento de las condiciones de la licencia, al fin, la Alcaldía igualmente hubiera podido adoptar medida como la del artículo 51 de la Ley 8/95.

CUARTO. La Disposición Adicional Décima de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/2003 establece lo siguiente:

"1. Las estaciones depuradoras de aguas residuales e instalaciones desaladoras de agua que estén abiertas en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley y que no dispongan de las licencias municipales de instalación y de apertura y funcionamiento estarán exentas de obtenerlas.

2. La no exigibilidad de las referidas licencias no supondrá, en ningún caso, la exención de la adopción de las medidas correctoras que, en su caso, sean pertinentes. A estos efectos, las estaciones depuradoras y las instalaciones desaladoras que no se sujetaron, en un momento, a la evaluación de impacto ambiental, dispondrán de un plazo de dos años para adoptar las medidas correctoras que determine la Comisión Balear de Medio Ambiente o el órgano que la sustituya en sus funciones."

Por tanto, la Ley 10/2003, en vigor desde el 1 de enero de 2004, libera a partir de esa fecha a la desaladora del caso de la obligación de obtener licencia de instalación y apertura.

Con anterioridad, esto es, cuando la desaladora se instaló y empezó a funcionar -octubre de 2000-, también gozó de la exención de previa licencia, bien que con cobertura insuficiente, pero después -y hasta el 1 de enero de 2004- ya no.

En todo caso, es decir, antes y después del 1 de enero de 2004, como ya se ha dicho, la desaladora tiene que sujetarse a la legalidad administrativa, también en materia de ruidos.

Aún cuando la sentencia apelada no hace mención a la Ley 10/03, ni puede dejarse de aplicar ni la apelada puede alegar desconocimiento o exhibir tal aplicación del Derecho como lo que pretende, esto es, como improcedente, es decir, como si de cuestión o hecho nuevo se tratase.

La exención que ha introducido la Ley 10/03, sea o no solo para el caso de la desaladora de Son Germán, que es lo que también aduce la Asociación Vecinal, tampoco cambia las cosas de lugar puesto que, de acuerdo con lo antes señalado, a partir de la entrada en funcionamiento de la desaladora, no constatada con certeza suficiente la producción de ruidos, vibraciones y temblores y no observada pues con toda seguridad su inadecuación a los niveles máximos normativamente previstos, al fin, no puede concluirse que la Alcaldía de Calviá tuviera que haber procedido ineludiblemente de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 7/95, que es lo que verdaderamente puede importar ya puesto que, en cuanto a que no se requiriese la solicitud de licencia, por lo excepcional del caso, con exoneración de solicitud previa por decisión administrativa válida y eficaz y con exoneración después por Ley, carece a estas alturas de trascendencia para la acción ejercitada por la Asociación de Vecinos de Son Germán.

Así las cosas, ya no se hace preciso examinar cuestiones tales como si cupiera aceptar que el contencioso versase realmente sobre supuesto de inactividad, que es como lo planteó la Asociación de Vecinos, esto es, como el contemplado en el artículo 29 de la Ley 29/1998, o sobre si en momento alguno se dispuso -que se dispuso-de licencia obtenida por silencio a raíz de solicitud efectuada el 14 de marzo de 2002.

Llegados a este punto, cumple la estimación de los tres recursos de apelación.

QUINTO. Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO. Estimamos el recurso de apelación presentado contra número 278 de 2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 y la revocamos.

SEGUNDO. Desestimamos el recurso contencioso.

TERCERO. Sin costas.

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Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.