Sentencia Administrativo Nº 580/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2005 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 580/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

PLENO

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En la Ciudad de Málaga a diecinueve de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 79/2005, interpuesto por D. Bernardo , contra el auto de 19/11/2004, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Uno de Mililla, y como parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Bernardo , se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla, recurso contencioso administrativo contra " la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 07-02-03, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla", registrándose el recurso con el número P.A. 11/2003, abriéndose Pieza de Ejecución Nº 2/04.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Auto de fecha 19/11/2004 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Se declara ejecutada la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, sede de Málaga, 3 1235/2003, de 31 de octubre de 2003, salvo en las determinaciones de forma de provisión, tipo de puesto y adscripción a Cuerpo (EXT 18), lo que deberá realizarse por el Subdirector General de Gestión Económica y Recursos Humanos del INGESA y, en su caso, por la CECIR, en el plazo máximo de un mes. Sin imposición de costas".

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 79/2005 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el actual recurso de apelación en determinar si la resolución impugnada, en cuanto que declara ejecutada la sentencia dictada en su día en el procedimiento 11/03 , es ajustada o no a derecho, en términos dicha parte que no lo es y ello porque habiéndose establecido en la mencionada sentencia el derecho del recurrente al que se crea un puesto de trabajo de su mismo cuerpo y escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal y con un complemento específico que debería ser, al menos, uno de los comprendidos entre los normalizados más frecuentes del nivel y área correspondiente al nuevo complemento de trabajo, al constar que a la fecha en que fue dictada la resolución, que la Sala declaró nula, el 11-11-02, acordando retrotraer sus efectos al 06-06-02 , existían en el INSALUD puestos de trabajo de nivel 27, y ello porque el INGESA, que en sus puestos de trabajo no contempla dicho nivel, fue creado con posterioridad, nada obsta a que la sentencia sea cumplida en sus propios términos pues la fecha a tener en cuenta no es la que la Administración señaló, sino la del acto anulado, siendo así que procedería la creación de un puesto de trabajo en el sentido que se recogió en el fallo, el cual debería ser retribuido con un complemento específico de 7.154,28 €.

A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que constan en ella, interesó la desestimación del recurso.

Pues bien, la pretensión de la parte apelante debe ser acogida y ello porque siendo lo cierto que los efectos de la sentencia dictada, en cuanto que acuerda y establece el derecho de la parte a que se crease un puesto de trabajo -de su mismo nivel y escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal y con un complemento específico que debía ser al menos uno de los comprendidos entre los normalizados más frecuentes del nivel y área correspondiente al nuevo puesto de trabajo-, hay que referir las al día en que cesó en el puesto de Director Territorial del INSALUD en Melilla -06-06-02-, y teniendo en cuenta que según la documental aportada obrante al folio 169, -acuerdo del INSALUD de 24-10-02-, por el que se -modifica la relación de puestos de trabajo- a la fecha en que se produjo el cese a un existían puestos de trabajo para poder ejecutar lo que debió de hacerse al cesar al recurrente, no puede entenderse ejecutada sentencia, arguyendo que en la actualidad y como consecuencia de la absorción de competencias por el INGESA y en la nueva relación de puestos de trabajo de este organismo no aparezcan el que correspondería al recurrente, pues no sólo, y según se dijo, los efectos de la ejecución, en cuanto que declarara nulo el acto recurrido, deben de retrotraerse al cese, sino porque además ello podía suponer una imposibilidad actual de ejecución de la que se podrían derivar los efectos que la ley de la Jurisdicción contempla, pero en ningún caso una real y efectiva ejecución, por todo lo cual procede acceder a lo interesado por el recurrente y en consecuencia tener por no ejecutada en sus propios términos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas causadas en la presente apelación y visto el resultado del mismo, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en la instancia en el incidente de ejecución contra la sentencia dictada, en su día, en los autos 11/2003 , y en consecuencia acordamos la ejecución forzosa de la misma en el sentido de que se asigne al recurrente un puesto de trabajo de su mismo cuerpo y escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal y con un complemento específico que deberá ser, al menos, uno de los comprendidos entre los normalizados más frecuentes del nivel y área correspondiente al nuevo puesto de trabajo, refiriéndose dicha creación del puesto de trabajo y complemento a la existente el día 6 de junio de 2002. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-